臺灣新北地方法院95年度訴字第3413號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第3413號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ （另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）

選任辯護人

陳瑞和律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第21509 號、第21510 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國91年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以92年度訴字第1198號判決判處有期徒刑10月、拘役30日確定，於93年10月14日執行完畢。詎甲○○不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條所規定之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟仍基於販賣海洛因之犯意，先後於95年6 月30日9 時許在三峽大同路工地、及8 月初之某日下午3 、4 時許在臺北縣三峽鎮○○路工地，各次以新臺幣（下同）500 元之價格，將海洛因1 小包（數量不明）販賣予丙○○；同年8 月11日9 時許，又在臺北縣三峽鎮○○路、國學路口，以1,000 元（起訴書誤載為1,500 元）之價格，將海洛因1 小包（數量不明）販賣予乙○○，嗣經警循線查獲。

二、案經臺北縣政府警察局三峽分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、就檢察官所提出之證據，選任辯護人僅爭執證人丙○○、乙○○於警詢中之陳述為被告以外之人於審判外之陳述，且未經過交互詰問，無證據能力。而按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，依第159 條之2 規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，例外賦與證據能力。本件證人丙○○、乙○○於本院審判中之陳述，與證人等於警詢時之陳述明顯不符，而乙○○、丙○○分別因施用毒品罪嫌為警查獲，在警詢時交代渠等所施用之毒品來源，以一般施用毒品者之供述內容，多半不會明確指證交易毒品之對象，但證人丙○○、乙○○於警詢時均明確證述交易毒品之時、地、對象，且均任意做出詳盡之指證。較諸證人於審判中接受被告對質詰問時所受之壓力，證人丙○○、乙○○於警詢時之陳述，在客觀環境上有可信之特別情狀，且距案發時點接近，記憶較為清晰可採，應認證人丙○○、乙○○之警詢證述有證據能力。

二、訊據被告甲○○矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊是受丙○○、乙○○之託購買毒品，自己也出資合買後分用，因伊有購買毒品之管道，加上丙○○、乙○○工作較難抽身，故由伊購買毒品分食，伊並無販賣海洛因之行為云云。經查：

㈠本件係丙○○於95年6 月30日在臺北縣三峽鎮○○路106 巷底施用海洛因時為警查獲，其於警詢時供稱係向綽號「阿順」之男子購買海洛因施用，並指認被告之口卡照片；95年9月26日經檢察官傳喚到案，復供承95年7 月下旬又以相同方式向「阿順」購買海洛因1 次，有前開詢問筆錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等為據（見95年度偵字第21509 號偵查卷第4-12頁、第21頁）。另乙○○於95年8 月11日在臺北縣三峽鎮○○路64號前因持有海洛因為警查獲，其於警詢時供稱係向綽號「志順」之男子購買海洛因施用，並指認被告之口卡照片，有前開詢問筆錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等為據（見95年度偵字第21510 號偵查卷第3-13頁。嗣兩案先後經移送檢察官偵辦，檢察官於95年10月12日提訊被告令證人丙○○、乙○○指認，確認丙○○所述「阿順」、乙○○所述「志順」即為本件被告，被告亦確認有交付毒品予證人丙○○、乙○○（見同前卷第34-36頁）。

㈡而被告固不否認有交付毒品予證人丙○○、乙○○，惟執前詞辯稱係與證人合買毒品，而非販賣云云。然證人丙○○於警詢時即詳述：海洛因是我以500 元，於95年6 月30日9 時15分許在三峽中正路與大埔路口向「阿順」購買（見95年度偵字第21509 號卷第5 頁、第7 頁）；偵查中亦證稱：我向阿順購買2 次毒品，1 次是在6 月30日為警查獲那次，第2次在今年7 月下旬，當時是下午3 、4 時我正要從工地下班，就向他買500 元海洛因，他當場交給我一包海洛因等語（見同前卷第21頁）；嗣又更正係95年8 月上旬向甲○○購買等語（見同前卷第34頁）。另證人乙○○則於警詢時證稱：毒品海洛因是我於95年8 月11日9 時20分許，在三峽鎮○○路、國學路口向「志順」以1000元購得等語（見95年度偵字第21510 號卷第4 頁）；偵查中證稱：我在8 月11日9 時許在三峽鎮○○路、國學路口向「志順」以1000元購買海洛因，當時因為他身上有一些毒品就賣給我等語（見同前卷第35頁）。已足證被告所辯係與證人丙○○、乙○○合資購買海洛因等情不符。

㈢嗣證人乙○○於偵查中又改稱是拿錢請被告幫忙買毒品云云（見同前卷第35頁、第50頁）。經辯護人聲請傳喚，證人乙○○本院審判中證稱：95年8 月11日10時許，我打電話給甲○○，我說我身上錢不夠，想要與他合資購買海洛因，他說到的時候打電話給我，我跟他說我們合買500 元，所以當天我向老闆請假，與甲○○約在三峽大學城那裡，甲○○開車帶我去大學城附近後，甲○○下車去買毒品，我不知道他跟誰買，大約隔了10分鐘之後，甲○○回來，毒品我們直接在車上分，一人一半，我就在車上交給甲○○250 元，分完毒品之後，我們一起在車上施用，之後甲○○帶我回去工地，分完之後剩下一點毒品，連同塑膠袋留在我這裡等語（見本院96年3 月20日審判筆錄第7-8 頁），與證人乙○○於警詢、偵查中所述之合買金額（1,000 元或500 元）、購買方式（一同前往三峽購買或在三峽巧遇時購買）均有不同。且同一審判期日中被告辯稱：我與乙○○合買，其中有一次一人出250 元，那次我們是從他的工地一人騎一台機車出發，約在三峽大學城附近，我們合買500 元1 包，然後摻水後用針筒一人抽一半，所以沒有剩下云云（見同前日審判筆錄第18頁），則被告所述前往合買毒品之方式（開車或騎機車）、朋分方式（粉末分裝或摻水分食）、施用處（小客車上或其他處所）、及是否有剩餘毒品，所述均互有出入，足見證人乙○○翻異前詞改稱與被告合買毒品，應係迴護之詞，故所述情節不但自為矛盾，且均與被告所述不符。

㈣其次，證人丙○○於本院審判中證稱：甲○○交付毒品給我，都是合買，由我拿錢給甲○○，甲○○再向別人拿毒品交給我，每次我都出500 元，他買2 包毒品，我們一人一包，每次都是我給他錢後，約3 至5 分鐘他拿毒品過來等語（見本院96年3 月20日審判筆錄）。惟證人丙○○於偵訊中先稱交給被告500 元時，被告即當場交付毒品（見95年度偵字第21509 號卷第21頁）。雖嗣又改稱係10分鐘後交付毒品（見95年度偵字第21510 號卷第50頁），但仍與其與審判中之證述不符。而同前審判期日中被告則辯稱：我都是經過工地時去找丙○○，然後一人出500 元，然後找阿土買，我們就一起在工地等阿土，並不是我拿錢去買云云（見同前審判筆錄第17-18 頁），是證人丙○○所述與被告合資購買毒品之過程，就購買之方式究係由被告前往購買或一起等藥頭前來，此重要之情節，竟然所述有明顯出入，足認證人丙○○於本院審判中所述並不實在。況被告係辯稱證人丙○○因工作無法抽身，所以出資委託伊合買云云。惟證人丙○○於偵查中即表示95年7 月下旬（後來偵查中更正為8 月上旬）下午3、4 時許要從工地下班時向被告購買等語（見95年度偵字第21509 號卷第21頁），顯無所謂因工作無法抽身之可言。是被告所辯與丙○○僅係合資購買毒品云云，亦屬狡卸之詞，不足採信。

㈤故由上開證人丙○○、乙○○歷次證述相較，應以其等於警詢時所述與事證相符，且合於情理，堪以採信。另證人丙○○於偵查中補充證述之處，亦屬明確，足資補強其於警詢中所為之指證。至於證人丙○○、乙○○事後翻異前詞，應係出於迴護之意，且所述合買情形俱與被告所辯之情節不符，自無從採信。而本件除經證人丙○○、乙○○先前之證述中，證明被告販賣海洛因之犯行明確外，復有查扣之毒品暨搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等為據，事證業臻明確。

㈥而本件因被告自始否認有由販賣毒品並從中賺取差價，故無法確認被告有償提供毒品所得取之利潤，惟因毒品販賣之利得，除販賣者坦承之外，實難查得實情，然販賣第一級毒品犯行之法定刑度甚重，係眾所週知之事實，依一般經驗法則，販賣第一級毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來（最高法院92年度臺上字第6058號判決參照）。故本件雖無積極證據足以確認被告所得取之利潤數額，惟被告與證人丙○○、乙○○既非至親故交，應無甘冒受查緝之風險而平白轉讓毒品之理，是被告係基於營利之意圖，有償提供海洛因並取利，堪以認定。是足證被告販賣毒品之犯行明確，應依法論處。

三、本件應適用法條：

㈠刑法業於94年2 月2 日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，於就被告所犯附表編號一之犯行，係於被告該次行為後之95年7 月1 日施行。而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議參照）。就附表編號一所應適用法條部分，相關修正為刑法第47條第1 項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，與修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」不同，而依被告之前科紀錄，無論依修正前後刑法第47條之規定均構成累犯，是修正後之規定並無較有利於被告。

㈡又依刑法第51條定應執行刑時，裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同，最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議可資參照。本件被告所犯如附表所示之數罪，其中一次係於95年7 月1 日前所犯，是本件於附表所示之3罪分論併罰之際，即應為新舊法比較適用。而修正前刑法第51條第5 款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：五宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，而修正後刑法第51條第5 款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，經比較結果，應以修正前之刑法規定較有利於被告，是應依刑法第2 條第1 項前段之規定適用行為時法即修正前之刑法定其應執行刑。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，被告持有第一級毒品之犯行，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告之3 次犯行間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。又被告曾於91年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以92年度訴字第1198號判決判處有期徒刑10月、拘役30日確定，於93年10月14日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後之5 年以內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟因法定本刑為死刑、無期徒刑，故不予加重，但就法定刑罰金刑部分，則依法加重之。本院審酌被告有施用毒品之習性，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為佐，其明知毒品之惡害，不知引以為戒，更販賣毒品戕害他人身心，且犯後均飾詞狡辯，本應予嚴懲。然酌以被告販賣毒品數量不多、所得亦微，若因此就販賣第一級毒品之部分科以無期徒刑或死刑之極刑，依其犯罪情節實屬過苛，因認被告之犯罪情節非無可憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告所犯販賣第一級毒品之罪（95年6 月30日部分）減輕其刑，就法定本刑死刑部分減為無期徒刑或15年以下12以上有期徒刑，就法定本刑無期徒刑部分減為7 年以上有期徒刑，就法定本刑罰金刑部分則依法先加後減。至於被告於附表編號2 、3 之犯罪，則適用現行刑法之減刑比例，就法定本刑死刑部分減為無期徒刑，就法定本刑無期徒刑部分減為20年以下15年以上有期徒刑，就罰金刑部分則依法先加後減。而刑法第59條之規定，固於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行，由原所定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」惟此規定，為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，有最高法院95年度第8 次刑事庭會議紀錄可考，是就附表所示之3 罪，均係引用現行刑法第59條規定減刑，但附表編號1 之犯罪事實，則適用修正前減刑比例，合予敘明。

五、本院審酌被告之前科素行、及其犯罪動機出於一時貪利、手段、所生危害均輕微、犯罪所得利益不多、及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，及定其應執行刑。又被告販賣海洛因之金額為2,000 元，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、修正前、後刑法第47條、刑法第59條、修正前刑法第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官簡美慧到庭執行職務。

科刑附表┌──┬──────┬──────────┬───────────┬─────────────┐│編號│犯 罪 時 間 │犯 罪 行 為 │宣 告 刑 │量刑所適用法條 │├──┼──────┼──────────┼───────────┼─────────────┤│01 │95年6 月30日│以500 元代價販賣海洛│累犯，處有期徒刑10年，│毒品危害防制條例第4 條第1 ││ │9 時許 │因1 小包予丙○○ │販賣第一級毒品所得財物│項、第19條第1 項、修正前刑││ │ │ │新臺幣500 元沒收之，如│法第47條、刑法第59條 ││ │ │ │全部或一部不能沒收時，│ ││ │ │ │以其財產抵償之 │ │├──┼──────┼──────────┼───────────┼─────────────┤│02 │95年8 月初某│以500 元代價販賣海洛│累犯，處有期徒刑15年6 │毒品危害防制條例第4 條第1 ││ │日下午3 、4 │因1 小包予丙○○ │月，販賣第一級毒品所得│項、第19條第1 項、修正後刑││ │時許 │ │財物新臺幣500 元沒收之│法第47條、第59條 ││ │ │ │，如全部或一部不能沒收│ ││ │ │ │時，以其財產抵償之 │ │├──┼──────┼──────────┼───────────┼─────────────┤│03 │95年8 月11日│以1000元代價販賣海洛│累犯，處有期徒刑15年6 │毒品危害防制條例第4 條第1 ││ │9 時許 │因1 小包予乙○○ │月，販賣第一級毒品所得│項、第19條第1 項、修正後刑││ │ │ │財物新臺幣1000元沒收之│法第47條、第59條 ││ │ │ │，如全部或一部不能沒收│ ││ │ │ │時，以其財產抵償之 │ │├──┴──────┴──────────┴───────────┴─────────────┤│應執行刑：有期徒刑20年，販賣第一級毒品所得財物新臺幣2000元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以││其財產抵償之 │└──────────────────────────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。