臺灣新北地方法院95年度易字第1621號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　95年度易字第1621號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第4432、第5048號）及移送併辦（臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第6289號、臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第2199號），被告於準備程序進行中先就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，茲判決如下：

主文

事實

一、甲○○前曾違犯盜匪、藥事法、毒品危害防制條例及竊盜等案件，其中於民國（下同）85年間，因盜匪案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑3 年，緩刑5 年確定，88年間，又因違反藥事法案件，經本院判處有期徒刑10月，嗣上訴至臺灣高等法院復撤回上訴而確定，其上開假釋乃遭撤銷，2 案件徒刑接續執行，自88年10月1 日起入監執行，迄90年6 月1 日因縮短刑期假釋出監（原指揮書執畢日期為92年7 月14日），迨91年間，復因竊盜案件，經本院判處有期徒刑5 月確定，同年間，再因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑4 月確定，嗣2 案件定應執行刑為有期徒刑8 月，上開假釋亦遭撤銷，其殘刑（有期徒刑2 年1 日）與上開應執行刑（有期徒刑8 月）接續執行，自92年4 月11日起入監執行，甫於94年10月6 日縮刑期滿執行完畢（於本件構成累犯）。甲○○另於91年間，因施用第二級毒品案件，經依本院91年度毒聲字第2532號刑事裁定送戒治處所施以強制戒治後，復經本院以92年度毒聲字第683 號刑事裁定停止戒治付保護管束，迄92年9 月29日保護管束期滿未經撤銷而執行完畢。詎甲○○猶不知悔改，於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第二級毒品之概括犯意，自95年6 月1 日起至95年6 月30日止，在其位於臺北縣板橋市○○路○ 段206 巷70號3 樓之住處內（起訴書誤載為「不詳處所」），以將第二級毒品安非他命置入吸食器內以火燒烤再吸聞所產生煙霧之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次，另又基於施用第二級毒品之犯意，於95年7 月16日中午（起訴書誤載為「95年月17日為警採尿前96小時內某時」），在其上開住處內（起訴書誤載為「不詳處所」），以上開方式施用第二級毒品安非他命1 次。嗣甲○○先後於：①95年6 月2 日凌晨4 時許，為警在臺北縣中和市○○路235 巷1 號查獲，並扣得其所有暨用餘持有之第二級毒品安非他命1 包（原淨重0.15公克，因鑑驗使用0.014 公克）及其所有供其施用第二級毒品安非他命所用之吸食器1 組；②95年6 月21日下午1時30分許，為憲兵人員在臺北縣中和市○○路1180號8 樓之6 搜索查獲，並扣得其所有暨用餘持有之殘渣袋5 只（內含第二級毒品安非他命殘渣─量微未秤重）；③95年7 月17日晚間6 時55分許，為警在臺北縣板橋市○○路○ 段206 巷70號前及同址3 樓屋內搜索查獲，並扣得其所有暨用餘持有之第二級毒品安非他命2 包（其中1 包係以香煙紙包裝，另1包則以包裝袋包裝，合計淨重0.52公克─偵查卷附之扣押物品目錄表漏載上開香煙紙包裝之安非他命）及其所有供其於95年6 月間及同年7 月16日施用第二級毒品安非他命所用暨所預備之吸食器1 組、分裝袋3 包、攪拌器1 臺、天秤（即起訴書所載之「磅秤」）1 壹、摻食管1 支；④95年8 月9日晚間6 時許，為警在臺北縣新店市○○路30號2 樓之8 查獲。

二、案經憲兵司令部臺北市東區憲兵隊、臺北縣政府警察局海山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併辦及臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官移送併辦，再經本院合議庭裁定進行簡式審判程序審理。

理由

一、按本件被告甲○○所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中先就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院合議庭認宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，爰依刑事訴訟法第273條之1第1 項規定，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院準備程序中及審理時坦承不諱，且其先後遭查獲之際，經憲、警人員採集其尿液檢體，分別送請憲兵司令部刑事鑑識中心、臺灣檢驗科技股份有限公司遞以EMIT酵素免疫分析法、液相萃取（溶劑萃取）前處理法、GC/MS 氣相層析質譜儀法檢驗（憲兵司令部刑事鑑識中心），暨遞以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗、GC/MS 氣相層析質譜儀確認檢驗（臺灣檢驗科技股份有限公司），其結果均呈現安非他命類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司95年6 月29日、95年8 月2 日濫用藥物尿液檢驗報告、臺北縣政府警察局中和分局毒品危害防制條例犯罪嫌疑人姓名代碼對照表、臺北縣政府警察局海山分局偵辦毒品危害防制條例案被移送者姓名及代碼對照表、臺北市東區憲兵隊真實姓名對照表、憲兵司令部刑事鑑識中心中華民國95年7 月13日（95）安鑑字第01143 號鑑驗通知書各1 份在卷可稽，此外，被告為憲、警查獲之際，確有扣得如事實欄所載之物品，復有東區憲兵隊搜索、扣押筆錄、扣押物品（清冊）目錄表、憲兵司令部刑事鑑識中心中華民國95年6 月29日（95）安鑑字第01059 號鑑驗通知書、臺北縣政府警察局中和分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北縣政府警察局海山分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單各1 份，暨臺北縣政府警察局海山分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表各2 份及扣案物品照片9 幀附卷可稽，堪信被告上開自白確與事實相符。次查被告前因施用第二級毒品案件，依本院91年度毒聲字第2532號刑事裁定送戒治處所施以強制戒治後，復經本院以92年度毒聲字第683 號刑事裁定停止戒治付保護管束，迄92年9 月29日保護管束期滿未經撤銷而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，堪認被告確係於前案強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再犯本案各該施用第二級毒品犯行，核與毒品危害防制條例第23條第2 項規定相符，應依法論科。

三、本件論罪情形，分述如下：

㈠查被告甲○○於上揭95年6 月間施用第二級毒品安非他命行為後，刑法業已自95年7 月1 日起修正生效施行，其第2 條第1 項規定行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人者，是關於上揭被告自95年6 月1 日起至95年6 月30日止之多次施用第二級毒品犯行部分，乃應針對刑法修正變更部分，就有利或不利於被告之一切相關情狀，綜理全部結果而為比較，以定其應適用之法律，且一經定其應適用之法律後，即須就此部分整體適用之，除法有明文外，不得任意割裂適用；次本院綜理被告甲○○所涉此部分犯行之一切相關情形，認就此部分倘適用其行為時法律（即修正前刑法）之相關規定處斷，對其較為有利，爰依刑法第2 條第1 項前段規定，就此部分適用修正前刑法規定處斷（本件此部分涉及刑法修正之法律變更部分，乃第56條之連續犯、第47條之累犯等事項，而修正後刑法業已刪除連續犯之規定，倘遇有此情形，即需併合處罰，此結果顯然不利於被告，另累犯等部分，於本件被告之情形，則不生明顯之有利或不利結果，據此，自應就此部分定其應適用之法律為被告行為時法即修正前刑法，且須整體適用修正前刑法）。

㈡核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪（95年6 月間部分）及同條項之施用第二級毒品罪（95年7 月16日部分）；其施用前、後持有第二級毒品安非他命之低度行為，均應為其施用第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪；又其於95年6 月間先後多次施用第二級毒品安非之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，所犯罪名又屬同一，顯係基於概括犯意反覆而為，應依修正前刑法第56條規定，就此部分論以1 罪並加重其刑；至其所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰（現行刑法業已刪除連續犯之規定，本院衡酌兩者間亦無何等接續犯或其他裁判上一罪、實質上一罪之關係，自應分論併罰─最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議第五之㈣項後段結論參照）。公訴人雖未就上揭被告於95年6 月間所為除「95年月21日為警採尿前95小時內某時起至95年6 月30日止」以外之連續施用第二級毒品安非他命犯行部分（即移送併案部分─臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第6289號、臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第2199號之「95年6 月間」部分），提起公訴，惟該等部分與原起訴論罪部分（即起訴書所載被告於95年6 月30日以前之連續施用第二級毒品安非他命犯行部分），既具有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，乃為原起訴效力所及，本院自得併予審究。末查被告有如事實欄所載之前案科刑暨有期徒刑執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，其於前案有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應就其連續施用第二級毒品罪部分（即95年6 月間部分），依修正前刑法第47條之規定加重其刑（此部分需整體適用修正前刑法規定處斷，詳如上述），並應就其施用第二級毒品罪部分（即95年7 月16日部分），依修正後刑法第47條第1 項規定加重其刑。爰審酌被告前經強制戒治執行完畢後，猶萌施用毒品犯意，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，且未衷心悛悔，漠視法令之禁制，恣意濫用毒品，其行可訾，惟尚知於本院準備程序中及審理時坦承犯行，兼衡其施用毒品之種類、期間、次數、動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第51條第5款之規定（最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議第五之㈠項後段結論參照），定其應執行之刑，以資懲儆。

四、本件沒收情形，分述如下：

㈠扣案如事實欄一①所載之第二級毒品安非他命1 包（原淨重0.15公克，因鑑驗使用0.014 公克─不含包裝袋），係本案查獲之毒品，已如上述，爰依危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。

㈡扣案如事實欄一①所載之上開包裝袋1 只（不含其內之第二級毒品安非他命殘渣）及吸食器1組 ，均係被告所有供其犯上開連續施用第二級毒品罪所用之物（95年6 月間部分），業據被告於本院準備程序中及審理時供明在卷，爰依修正前刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收（刑法第38條僅有法條內容用語之修改，並無有利或不利於被告之情形，此部分不生法律變比較更之問題，惟從刑係從屬於主刑，除法律有特別規定者外，應適用主刑所適用之法律，而本件此部分之主刑係依修正前刑法處斷，是從刑之沒收部分，亦適用修正前刑法處理）。

㈢扣案如事實欄一②所載殘渣袋5 只內含之第二級毒品安非他命殘渣量微未秤重─不含包裝袋），均係本案查獲之毒品，已如上述，爰依危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。

㈣扣案如事實欄一②所載之殘渣包裝袋5 只（不含其內之第二級毒品安非他命殘渣），均係被告所有供其犯上開連續施用第二級毒品罪所用之物（95年6 月間部分），業據被告於本院準備程序中及審理時供明在卷，爰依修正前刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收（本件此部分之主刑係依修正前刑法處斷，是從刑之沒收部分，亦適用修正前刑法處理，詳如上述）。

㈤扣案如事實欄一③所載之第二級毒品安非他命2 包（淨重計0.52公克─不含包裝香煙紙、包裝袋），均係本案查獲之毒品，已如上述，爰依危害防制條例第18條第1項 前段規定宣告沒收銷燬。

㈥扣案如事實欄一③所載之香煙紙1 紙、包裝袋1 只，均係被告所有供其於95年7 月16日施用第二級毒品安非他命所用之物，業據其於本院準備程序中及審理時供明在卷，爰依修正後刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收（本件此部分之主刑係依修正後刑法處斷，是從刑之沒收部分，亦適用修正後刑法處理）。

㈦扣案如事實欄一③所載之吸食器1 組、分裝袋3 包、攪拌器1 臺、天秤1 壹、摻食管1 支，均係被告所有供其於95年6月間及同年7 月16日施用第二級毒品安非他命所用暨所預備之物，業據其於本院準備程序中及審理時供明在卷，爰分別情形，就被告所犯連續施用第二級罪部分（即95年6 月間部分），依修正前刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收（本件此部分之主刑係依修正前刑法處斷，是從刑之沒收部分，亦適用修正前刑法處理，詳如上述），並就其所犯施用第二級罪部分（即95年7 月16日部分），依修正後刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收（本件此部分之主刑係依修正後刑法處斷，是從刑之沒收部分，亦適用修正後刑法處理）。

㈧本件警方於95年6 月21日下午1 時30分許查獲被告之際，雖一併查扣被告所持有之行動電話1 具，惟本院迄查此部分贓證物與本案被告所涉上揭犯行之間，具有何等關聯性，爰不予宣告沒收。

㈨本件警方於95年7 月17日晚間6 時55分許查獲被告之際，雖一併查扣被告所持有之第一級毒品海洛因2 包（淨重計0.02公克），惟本院迄查此部分贓證物與本案被告所涉上揭犯行之間，具有何等關聯性，爰不予宣告沒收或沒收銷燬之（被告所涉此部分持有第一級毒品罪嫌，業由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官另案偵辦）。

㈩本件警方於95年8 月9 日晚間6 時許查獲被告之際，雖一併查扣第二級毒品安非他命2 包（淨重計1.4 公克）、電子秤1 臺、分裝塑膠袋115 只，惟本院迄查此部分贓證物與本案被告所涉上揭犯行之間，具有何等關聯性，爰亦不予宣告沒收或沒收銷燬之。

五、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官移送併案卷證（同署95年度毒偵字第2199號偵查全卷）顯示，本件被告甲○○於95年8月9 日前後，另涉有施用第二級毒品安非他命犯嫌，惟此部分與本件被告所涉上揭施用第二級毒品安非他命犯行之間，並無何等連續犯、接續犯等裁判上一罪或實質上一罪關係，本院尚無從併予審究，自應將此部分退由檢察官另行偵辦，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、（修正前）第56條、（修正前）第47條、第47條第1 項、（修正前）第51條第5 款、（修正前）第38條第1 項第2 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官黃仙宜到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。