臺灣新北地方法院95年度簡字第5428號

甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。犯罪之事實及證據暨應適用之法條

一、犯罪之事實：

㈠甲○○曾違犯賭博、前麻醉藥品管理條例、竊盜及毒品危害防制條例等案件，其中於民國（下同）88年間，因施用第二級毒品案件，經遞依本院刑事裁定施以觀察、勒戒及強制戒治，迄89年10月23日，其強制戒治執行完畢釋放，另又於92年間，因違反毒品危害防制條例（施用第二級毒品）案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑6 月確定，甫於93年10月16日執行完畢（於本件構成累犯），詎猶不知悔改，於95年6 月6 日凌晨4 時11分許為警採尿前回溯96小時內之某時點（扣除為警查獲至採尿時止之人身自由受公權力拘束之無從施用毒品時段），在不詳地點，施用第二級毒品安非他命1次，嗣於95年6 月6 日凌晨2 時25分許，為警在臺北市○○區○○路與永安街口查獲，經採集其尿液檢體送驗後，始偵悉上情。

㈡案經臺北市政府警察局文山第一分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官向本院聲請簡易判決處刑。

二、證據：被告甲○○矢口否認有何施用第二級毒品安非他命犯行，辯稱：其自本案查獲日之前約半年起，即未曾施用毒品云云。惟查：

㈠被告於95年6 月6 日凌晨2 時30分許為警查獲後，隨即於當日凌晨4 時許，在臺北市政府警察局文山第一分局木新派出所採集其尿液檢體，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司遞以酵素免疫分析法初步檢驗及氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈安非他命類陽性反應，有該公司濫用藥物尿液檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單影本各1 份在卷足憑，又上開檢驗中心係以酵素免疫分析法（EIA）初驗後，再以氣相層析質譜分析法（GC／MS）確認，後者之檢驗方法係以氣相層析儀先將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（Detector）測定後，表現出不同之滯留時間（Retension time），以滯留時間來判斷係何種物質，再利用「質譜儀」為檢測器，將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋之鑑定，在理論上，扣除人為之因素，其精確度已接近100%，而人體施用第二級毒品安非他命經尿液排出之時間，依施用者食量多寡、人體代謝功能、施用者之年齡及性別有所差異，惟一般而言，安非他命施用者在96小時內所排出之尿液均有可能被檢出，此為本院歷來審理毒品案件時在職務上所知悉之事項，本件被告於95年6 月6 日凌晨4 時許所採取之尿液檢體中，既確有安非他命陽性反應，足見其在採尿前96小時內，至少有施用第二級毒品安非他命1 次之犯行，殆可認定。

㈡按92年7 月9 日新修正之毒品危害防制條例刪除2 犯及3 犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮；其經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，若係5 年後始再犯該條例第10條施用毒品罪者，即與同條例第20條第1 項、第2 項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治，若係5 年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2 項規定，檢察官則應依法追訴，觀諸該條例第20條第3 項之修正理由謂「觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序」，暨同條例第23條第2 項之修正理由謂「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇」，顯然若施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5 年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰，反之，若係「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序；參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，亦即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，予以適用初犯之規定，重行執行觀察、勒戒等程序，倘5 年內已經再犯，且依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，仍與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，此時即應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨，最高法院著有95年度台非字第59號判決可資參照。本件被告前因施用毒品案件，於89年10月23日強制戒治執行完畢釋放，嗣復於92年3 月間某日起至同年8 月6 日止，連續施用第二級毒品多次，經臺灣臺北地方法院於92年12月24日以92年度簡字第3983號判處有期徒刑6 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，被告既曾於其強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品案件，並經判刑確定，自應由檢察官訴追，本院亦得依法實體審判。

㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。

三、應適用之法條：

㈠查被告甲○○行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起生效施行，其第2 條第1項 規定行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人者，是針對刑法修正變更之部分，自應就有利或不利於被告之一切相關情狀，綜理全部結果而為比較，以定其應適用之法律，且一經定其應適用之法律後，即需整體適用之，除法有明文外，不得任意割裂適用；次本院綜理被告甲○○所涉上揭犯行之一切相關情形，認倘適用行為時即修正前刑法之相關規定處斷，對其較為有利，是依刑法第2 條第1 項規定，自應適用修正前刑法規定處斷（本件涉及刑法修正之法律變更部分，乃第47條之累犯、第33條第5 款暨施行法第1 條之1 之罰金刑高低額、第41條之易科罰金折算標準等事項，而刑法修正前有關累犯之成立，不以再犯之罪係故意犯罪為限，然修正後之規定，則以再犯故意犯為成立累犯之要件，換言之，若被告再犯者係故意犯罪，則修正前、後之規定，均成立累犯，適用修正後之規定，對於被告並未較有利，又修正後刑法之罰金刑最低額較諸修正前刑法為高─最高額相同，且修正後刑法之易科罰金折算標準亦較諸修正前刑法為苛，據此，自應定其應適用之法律為修正前刑法，且須整體適用修正前之刑法）。

㈡查安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款明定之第二級毒品，不得持有、施用及販賣。核被告所為，係犯同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，其施用前持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。末查被告有如事實欄所載之前案有期徒刑科刑暨執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，其於前案有期徒刑執行完畢後5 年內，再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條加重其刑。爰審酌被告犯罪動機、目的、方法及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第41條第1 項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定，諭知易科罰金之折算標準（此部分須整體適用修正前刑法暨相關附屬法律之規定，詳如上揭說明），以資懲儆。至扣案之安非他命吸食器1 組（內含殘渣量微無法秤重）被告否認於95年6 月6日凌晨4 時許為警採尿前回溯96小時內之某時，曾持之施用安非他命，復查又無其他積極證據足資證明上開扣案物品確係被告持供本件施用第二級毒品安非他命犯行所用之物，尚難認與本件被告犯罪具有何等關聯，本院爰不於本案併予宣告沒收，附此敘明。

四、併案意旨（臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第2173號）另以：被告於95年8 月8 日中午某時許，在臺北縣板橋市住處內，施用第二級毒品非他命，為警於95年8 月8 日下午4 時許，在臺北市○○區○○路4 段107 巷55號前查獲，並扣得安非他命1 包（淨重0.1 公克），因認被告涉有毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品犯嫌，且與被告所涉之上揭施用第二級毒品安非他命犯行，係屬新刑法生效前、後之數次施用毒品舉動，且具有時空密切關係，兩者為接續犯之單純一罪，應由本院併予審究云云。惟查：併案意旨所指之被告此部分犯行，係發生於95年7 月1 日刑法修正生效施行之後，惟其距本案被告所涉上揭犯行，已相隔達2月之久，亦無積極事證足認其犯罪地點係在同一或密接之場所，衡情實難認兩者間具有接續犯之關係（另刑法修正後，業已刪除連續犯之規定，是併案部分犯行與本案被告犯行亦無法具有連續犯之關係），本院因認此部分犯行與本件原聲請簡易判決處刑部分間，並無何等裁判上一罪之關係，尚無從併予審究，應退由檢察官另行處理。

五、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、（修正前）第47條、（修正前）第41條第1 項前段，（修正前）罰金罰鍰提高標準條例第2 條，逕以簡易判決處刑如主文。

六、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。