臺灣新北地方法院95年度簡字第6090號

臺灣板橋地方法院刑事簡易判決　　　　　95年度簡字第6090號

聲請人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（95年度毒偵字第5939號），本院判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實：

㈠甲○○前因販賣毒品及持有毒品案件，經本院於民國90年3月5 日以88年度訴字第1664號就販賣毒品部分判處有期徒刑8 年，就持有毒品部分判處有期徒刑3 月，再經臺灣高等法院於90年12月14日以90年度上訴字第2367號就持有毒品部分判決駁回上訴確定（該部分業於91年4 月24日繳納易科罰金），就販賣毒品部分則撤銷原判決，改判有期徒刑7 年2 月，又經最高法院先後二次撤銷販賣毒品部分之原判決，後經臺灣高等法院於95年2 月27日以94年度上更二字第855 號再就販賣毒品部分判處有期徒刑7 年2 月，並於95年4 月3 日確定，現尚在監執行中。甲○○復因施用毒品案件，經本院於89年10月30日以89年度板簡字第1804號判處有期徒刑6 月，並於89年12月1 日確定，且於90年9 月26日繳納易科罰金。甲○○再因施用毒品案件，經本院於92年5 月16日以92年度訴字第537 號判處應執行有期徒刑10月，並於92年6 月12日確定，嗣經入監執行，於93年11月1 日執行結束出監。

㈡甲○○前另因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，而於87年12月8日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於87年12月9 日以87年度偵字第10560 號不起訴處分確定。其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5 年內，又因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，而於88年6 月21日釋放出所。其復因施用毒品案件，除經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治而執行完畢外，並經本院於89年10月30日以89年度板簡字第1804號判處有期徒刑6 月，並於89年12月1 日確定，而於90年9月26日繳納易科罰金。其再因施用毒品案件，除經本院裁定送強制戒治外，且經本院於92年5 月16日以92年度訴字第537 號判處應執行有期徒刑10月，並於92年6 月12日確定，嗣經入監執行，於93年11月1 日執行結束出監。其又因施用毒品案件，經本院於95年1 月20日以94年度訴字第2880號判處應執行有期徒刑1 年2 月，並於95年2 月6 日確定，現尚在監執行中。詎甲○○猶不知悔改，竟又基於施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，以下均同）之犯意，於95年6 月24日為警採集尿液時起回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳之施用方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於95年6 月24日凌晨零時30分許，其與李政勳一同位處停放於桃園縣龜山鄉○○○路27巷口旁之車牌號碼T7-7977 號自小客車內時，為警臨檢盤查，並採集其之尿液送驗後，因而查獲上情。

㈢案經桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查而簽請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查而聲請簡易判決處刑。

二、證據名稱及應敘明之理由：

㈠被告甲○○於警詢、偵查中之供述。

㈡李政勳於警詢中之供述。

㈢桃園縣政府警察局龜山分局被採尿人姓名編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司95年7 月10日編號CH/2006/60932 號濫用藥物尿液檢驗報告各1 份。

㈣臺灣高等法院被告前案紀錄表及前揭刑事判決各1 份。

㈤另應敘明：

⒈甲基安非他命經口服投與後，約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日即96小時，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年2 月8 日以（81）藥檢壹字第001156號函釋明在案。

⒉再者，前揭尿液檢驗報告載明係以ＧＣ／ＭＳ（即氣相層析質譜儀分析法）方法作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。職是，台北榮民總醫院即認為若以氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此經該院於83年4 月7 日以83北總內字第3059號函釋明在案。

⒊另人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之43，安非他命則約為百分之5 ；人體若係施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命，此經法務部調查局以93年5 月4 日調科壹字第09362413980 號函釋明在案。足見人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命。是本件被告之尿液除呈現較少量之安非他命陽性反應外，主要係呈現甲基安非他命之陽性反應，依上開函示，被告自不可能係施用安非他命，而應係施用甲基安非他命。聲請意旨認被告係施用安非他命，容有誤解，附此敘明。

⒋準此而論，被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既係呈甲基安非他命陽性反應，顯見被告應有在前揭犯罪時間施用第二級毒品甲基安非他命之行為甚明。

⒌綜上所述，被告前曾初犯施用毒品，經送前揭觀察、勒戒，而於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯前揭各次施用毒品之罪，嗣後又為本件施用毒品犯行，事證應屬明確，其犯行應堪認定。

三、論罪科刑：

㈠嗣於被告行為後，刑法第47條、第49條關於累犯之規定、第41條關於易科罰金折算標準之規定，均已於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日施行。按同於95年7 月1 日修正施行之刑法第2 條規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7 月1 日前揭法律修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2 條第1 項規定，為「從舊從輕」之比較（參見最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議意旨）。茲分述如下：

⒈修正後刑法第47條、第49條關於累犯之規定，則以出於故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，並增訂強制工作免其執行或執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論之規定（擬制累犯），且刪除「依軍法」受裁判者，不適用累犯之規定，以求司法與軍法一致。是以修正前後之累犯範圍互有減縮及擴張。

⒉修正後刑法第41條第1 項前段關於得易科罰金之折算標準，由「得以1 元以上3 元以下折算1 日」（按：此規定配合修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條【現已刪除】規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則最高應以銀元300 元折算1 日，經折算為新台幣後，應以新台幣900 元折算1 日），提高為「以新台幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日」，並刪除「因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難」之條件。是以修正前關於易科罰金之折算標準金額較低，自係較為有利。

⒊準此而論，前揭刑法第47條、第49條累犯之修正，係科刑規範事項之變更；前揭刑法第41條第1 項易科罰金折算標準規定之修正，則相當於科刑規範事項之變更，自應依刑法第2 條第1 項規定，綜合罪刑全部結果，整體為新舊法之「從舊從輕」比較（參見最高法院24年上字第4634號判例意旨、27年上字第261 號判例意旨）。核被告所為，乃符合修正前後累犯之規定，並無有利與否之差別；而適用修正前易科罰金折算標準之規定，則對其較為有利。故經綜合比較新舊法結果，應以舊法對被告有利，自應整體依刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時之修正前刑法等規定，合先敘明。

㈡查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。被告持有毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因販賣毒品及持有毒品案件，經本院於90年3 月5 日以88年度訴字第1664號就販賣毒品部分判處有期徒刑8 年，就持有毒品部分判處有期徒刑3 月，再經臺灣高等法院於90年12月14日以90年度上訴字第2367號就持有毒品部分判決駁回上訴確定（該部分業於91年4 月24日繳納易科罰金），就販賣毒品部分則撤銷原判決，改判有期徒刑7年2 月，又經最高法院先後二次撤銷販賣毒品部分之原判決，後經臺灣高等法院於95年2 月27日以94年度上更二字第855 號再就販賣毒品部分判處有期徒刑7 年2 月，並於95年4月3 日確定，現尚在監執行中。被告復因施用毒品案件，經本院於89年10月30日以89年度板簡字第1804號判處有期徒刑6 月，並於89年12月1 日確定，且於90年9 月26日繳納易科罰金。其再因施用毒品案件，經本院於92年5 月16日以92年度訴字第537 號判處應執行有期徒刑10月，並於92年6 月12日確定，嗣經入監執行，於93年11月1 日執行結束出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開刑事判決各1 份在卷可按。由上以觀，被告上開販賣毒品部分雖未執行完畢，依法尚須由執行檢察官就該販賣毒品部分與上開持有毒品或施用毒品部分向法院聲請定應執行刑（參照刑法第53條），亦即執行檢察官有可能就上開販賣毒品部分向法院聲請與上開持有毒品、施用毒品（本院89年度板簡字第1804號）部分定應執行刑，亦有可能就上開販賣毒品部分向法院聲請與上開施用毒品部分（本院92年度訴字第537 號）定應執行刑。惟無論如何，執行檢察官一旦聲請與上開其中某案件定應執行刑，則未經聲請定應執行刑之上開另案件則屬業已執行完畢（易科罰金或入監執行完畢）。是以，被告仍屬受有期徒刑執行完畢，於5 年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定，加重其刑。

㈢本院審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前曾多次施用毒品，復經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢，其竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳；惟另考量被告施用毒品之行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第41條第1 項前段規定，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至本件固經警方扣得第一級毒品海洛因1 包、安非他命0.3 公克、吸食器1 組及針筒2 支，惟該海洛因與針筒乃均係供施用海洛因所用之物品，核與本件施用甲基安非他命無關，自無沒收之問題；又被告否認上開安非他命與吸食器為其所有，而辯稱係同車李政勳所有，此與李政勳於警詢中所供一致，且被告亦未言及有以該等物品供作施用甲基安非他命所用或預備，復查無其他積極證據足資證明該等物品確係供被告施用本件毒品所用或預備，自亦無從併予宣告沒收，聲請意旨認上開扣案物品均應併予宣告沒收，容有誤解，特此敘明。

四、應適用之法條：

㈠刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項。

㈡毒品危害防制條例第10條第2 項。

㈢刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、修正前刑法第47條、第41條第1 項前段。

㈣修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條。

五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。

附錄本判決論罪科刑之法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。