臺灣新北地方法院95年度訴字第1689號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第1689號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（另案於臺灣臺北看守所執行中）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第七四七號、第八五七號），及移送併辦（九十五年度毒偵字第四九五五號、第二三七七號），因被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因偽造文書案件，分別經臺灣高等法院台中分院、臺灣高雄地方法院判處有期徒刑一年六月、一年確定，經應定執行刑，應執行有期徒刑二年四月，於九十四年二月二日縮刑期滿執行完畢。復因施用毒品案件，經依臺灣板橋地方法院以九十年度毒聲字第二二八號裁定執行觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於九十年二月二日執行完畢出所，經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十年度毒偵字第四三０號為不起訴處分確定。後又因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣板橋地方法院於九十四年十一月三十日以九十四年度簡字第五四三０號判決有期徒刑五月，並於同年十二月二十日確定（此部份尚未執行完畢），猶不知悔改，於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，明知海洛因、安非他命經現行毒品危害防制條例列為第一級、第二級毒品，不得施用、持有，仍基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十四年十月中旬某日起至九十五年六月三十日止，連續在臺北縣樹林市○○街七十巷十二弄二之三號四樓之住處內，施用第一級毒品海洛因多次。另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十四年十二月十六日起至九十五年六月三十日止，連續在上開處所施用第二級毒品安非他命多次，嗣分別於九十四年十二月二十六日經警採尿送驗呈安非他命類、鴉片類陽性反應而查獲。於九十五年一月十四日凌晨零時三十分許、同月十五日十時五分許，為警在臺北縣樹林市○○街九十二巷七弄五十四號前、臺北縣樹林市○○街十三號前查獲，並扣得海洛因三包（合計淨重一點四三公克、公訴人誤載為淨重一點八公克）、安非他命二包（淨重二點一公克）、安非他命一包（淨重零點壹公克）。

二、案經臺北縣政府警察局板橋分局、樹林分局報告台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、上揭施用海洛因及甲基安非他命之事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，又被告為警查獲時，在警局中所採集之尿液，經送請檢驗之結果，呈嗎啡（鴉片類）及安非他命類陽性反應，有藥物尿液檢驗報告可稽。再參以海洛因於人體內會代謝成嗎啡，因此涉嫌海洛因之施用者係檢驗其尿液中之嗎啡反應等情，為本院職務上已知之事實，被告亦自承其係施用海洛因，足見被告於上述時地所施用者除甲基安非他命外，尚包括海洛因無訛。足見被告前開之自白，應與事實相符。又被告前因施用毒品案件，經法院裁定觀察戒後執行完畢，復因施用毒品經法院判刑確定之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷可稽。從而，本件事證明確，被告再犯施用毒品犯行之事實，堪以認定，應依法論科。

二、查海洛因與安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款列為第一級毒品與第二級毒品。核被告施用第一級與第二級毒品之犯行，所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪與同條例第十條第二項施用第二級毒品罪。又被告非法持有第一級毒品與第二級毒品之低度行為，已分別為其施用第一級毒品與第二級毒品之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告前後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，時間緊密、所犯又係構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，爰依修正前刑法第五十六條之規定以連續犯論以一罪並加重其刑。又其施用海洛因及施用甲基安非他命二罪間，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。又被告有事實欄所指明之科刑執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條之規定，遞加重其刑。

三、查被告犯罪後，刑法部分條文、於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，按犯罪後刑罰法律修正新舊法比較適用，實務上計建有下列原則： (一)、 比較新舊法，應就罪刑有關法定加減原因等一切情形, 綜合其全部之結果而為比較, 再適用有利於行為人之法律處斷 (八十八年台上字第五八四０號)。 (二)、須行為時法與裁判時法均有處罰，始有刑法第二條第一項之比較適用新、舊法（八十八年台上字第七０一三號）。 (三)、 倘新、舊法均有處罰，而新法之適用範圍較諸舊法有所限制時，必其行為同時符合修正後之法律所規定之犯罪構成要件，始有刑法第二條第一項但書之適用（九十二年台上字第四二三八號）。 (四)、再者比較新舊法之結果，應全部適用舊法或新法，不得割裂適用（八十七年台非字第四００號）。最後參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議，新刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。而被告行為後，新刑法第四十七條第一項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，與舊刑法第四十七條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」不同，而依被告之前科紀錄，無論依修正前後刑法第四十七條之規定均構成累犯；新刑法刪除第五十六條連續犯之規定，此項刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律已有變更，且依修正後之刑法第五十一條第五款之規定，合併執行所定之執行刑不得超過三十年（由二十年修正為三十年）。較諸適用修正前之刑法，適用連續犯、累犯，定執行刑之規定，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告。因之，經綜其全部罪刑之結果而為比較，以舊刑法有利於被告，應一體適用舊刑法之規定，附此敘明。爰審酌被告犯罪之動機、目的、智識程度，犯後之態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第五十一條第五款定其應執行之刑，以示儆懲。扣案之第一級毒品海洛因（合計淨重壹點肆參公克）、安非他命（淨重貳點壹公克、零點壹公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬。

四、被告於九十五年一月十二日以後施用海洛因、安非他命犯行之部分，雖未據公訴人起訴，惟與本案起訴有罪之部分，屬裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併與審理，附此敘明。

五、被告雖於九十五年七月十四日十二時四十分許，為警於台北縣育英街二十五號十一樓之二查獲，並扣得海洛因淨重一點零公克、安非他命淨重十一公克、電子磅秤一台、分裝袋一包，惟無從以該次查獲之證物或被告採尿呈陽性反應之結果證明被告於九十五年七月一日當天或以後有施用海洛因或安非他命之犯行，而九十五年七月一日施行之新刑法已刪除連續犯之規定，就九十五年七月一日以後施用毒品之犯行僅得併合處罰，而被告於九十五年七月一日起施用毒品之犯行既無證據證明，無從成立連續犯，本院自無從併為審理，此部份自應退回由檢察官另行處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項、第二十三條第二項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、修正前第五十六條、修正前第五十一條第五款、修正前第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官張慶林到庭執行職務。

論罪法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。