臺灣新北地方法院96年度訴字第4325號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第4325號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

林誌誠律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第7241號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經本院以九十四年度毒聲字第五一號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國九十四年二月二十二日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院於九十四年二月二十三日以九十四年度毒偵字第三○六號為不起訴處分確定。另因施用毒品案件，經本院於九十六年四月十六日以九十六年度簡字第二二六○號刑事簡易判決判處有期徒刑四月，如易科罰金以新臺幣一千元折算一日，於九十六年四月三十日判決確定，並於九十六年五月二十八日易科罰金執行完畢（致使本件構成累犯）。詎其猶不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢後之五年內，即於九十六年七月二十日下午五時許在臺北縣蘆洲市○○街八九巷二一號三樓友人住處，明知其友人有將海洛因摻入香菸內點燃後吸食之方式施用第一級毒品海洛因，或將海洛因與甲基安非他命混合施用之習慣，仍基於施用第一級毒品海洛因之不確定故意及第二級毒品甲基安非他命之故意，使用友人所提供混和摻雜有海洛因及甲基安非他命之吸食器，以燒烤吸食其煙霧之方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於同日晚上八時許，在上址一樓電梯口為警查獲，並經採集其尿液送驗而查獲上情。

二、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九

二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第一百五十九條之五規定甚明。經查，本判決後開所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），對本件被告而言，固皆屬傳聞證據，惟被告、辯護人就前揭審判外陳述之證據能力，於本院準備程序及審判期日時均表示具有證據能力；而公訴檢察官雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日中則表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

二、訊據被告甲○○固坦承於上揭時地施用第二級毒品甲基安非他命之事實，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之故意，辯稱：當時我是用友人「阿邦」的吸食器，我問他裏面是不是「男生」（即安非他命），他說是，我並不知道其內尚有海洛因云云。惟查：

（一）被告於九十六年七月二十日晚間八時許為警查獲後所採集之尿液經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA） 初驗，再以氣相層析質譜儀（GC /MS）覆驗結果，均呈嗎啡陽性反應，有臺北縣政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名要代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司九十六年八月六日濫用藥物尿液檢驗報告各一件在卷可稽（見偵查卷第三頁、第四頁）。

（二）按海洛因經注射或吸入人體後，約百分之八十於二十四小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於八十一年九月八日以藥檢壹字第八一一四八八五號函述綦詳，而甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日即九十六小時，此亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局於八十一年二月八日以（八一）藥檢壹字第○○一一五六號函釋明在案。被告前揭採尿送驗結果既呈嗎啡、甲基安非他命之陽性反應，顯見被告確有於前揭時間施用毒品海洛因及甲基安非他命之事實，被告前開施用第二級毒品甲基安非他命之自白，應認屬實，堪予採信。

（三）被告明知其友人有將海洛因摻入香菸吸食，或將海洛因及甲基安非他命混合施用之習慣一情，業據被告於本院審理時自承在卷，仍接受友人已置放毒品之吸食器逕予燒烤施用，參以其前開尿液檢驗報告所呈現嗎啡濃度遠逾可測得之標準值，顯見其該次所施用海洛因量非低，又海洛因與甲基安非他命吸食之效果迥異，若混合相當比例之海洛因與甲基安非他命同時施用，應與單獨分開吸食感覺不同，凡此均見被告就吸食器內含有第一級毒品海洛因有所預見，竟不違其本意而予吸食，其具有施用第一級毒品海洛因之不確定故意甚明，被告前揭所辯自非可取。

（四）被告前因施用毒品案件，經本院以九十四年度毒聲字第五一號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於九十四年二月二十二日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院於九十四年二月二十三日以九十四年度毒偵字第三○六號為不起訴處分確定等情，復有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件附卷可佐，足認被告確係於前次觀察、勒戒執行完畢後五年內再犯本件施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，事證明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。

三、查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品及同條項第二款所規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條第二項施用第二級毒品罪。被告持有毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，應從重依施用第一級毒品罪論處。公訴意旨認上開二罪應分論併罰，容有誤會。被告曾因施用毒品案件，經本院於九十六年四月十六日以九十六年度簡字第二二六○號刑事簡易判決判處有期徒刑四月，如易科罰金以新臺幣一千元折算一日，於九十四年四月三十日判決確定，並於九十六年五月二十八日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。其受有期徒刑執行完畢，於五年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。爰審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前曾犯施用毒品罪，業經觀察、勒戒、刑事執行完畢，仍未戒斷其施用毒品之惡習，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，及其犯後坦承部分犯行，而其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至扣案海洛因四包、甲基安非他命八包、麻黃素二包、吸食器二個、磅秤一台、殘渣袋、分裝袋、駕照、現金等物，均非自被告身上查扣，被告亦否認為其所有，復無積極證據證明與本件被告施用第一、二級毒品有關，且屬另案重要證物，爰不於本案宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第二十三條第二項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十五條，判決如主文。

本案經檢察官謝岳龍到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。