臺灣新北地方法院96年度訴字第946號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第946號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ （現於臺灣臺北監獄士林分監另案執行）

指定辯護人

本院公設辯護人湯明純

上列被告因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第17023 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因竊盜及恐嚇案件，經本院分別以91年度易字第2728號、92年度訴字第1229號判決判處有期徒刑4 月，經本院以93年度聲字第462 號裁定定其應執行刑為有期徒刑6 月，另因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以93年度訴字第1120號判決分別判處有期徒刑9 月及6 月，定應執行刑為有期徒刑1 年2 月。上開宣告刑經接續執行後，於民國95年1月20日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。猶不知警惕，於95年5 月中旬間某日，在其臺北縣板橋市○○路某處檳榔攤2樓所在，自不詳姓名成年男子處收受具殺傷力之仿VALTRO廠85COMBAT型金屬模型槍製造，經車通槍管並加裝金屬撞針之改造手槍1 把（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號），竟未經許可，持有上開槍枝，並放置於台北縣新莊市○○○○○道停車場旁之花盆底下。嗣警因另有丙○○指述甲○○犯罪，而於同年7 月11日13時40分許持本院所核發之搜索票前往甲○○位於臺北縣新莊市○○路406 之1 號2 樓之住處搜索而無所獲，甲○○於有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其上開持有槍械之行為前，向在場員警主動表示其持有上開改造手槍，而自首上情，並接受裁判，復於同年月日14時30分許由甲○○帶同警方至台北縣新莊市○○○○○道停車場旁之花盆底下起出該改造手槍，而為員警當場查扣。

二、案經台北市政府警察局中正第一分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人丙○○之警詢筆錄，為被告以外之人於審判外之言詞陳述紀錄，為傳聞證述，復查無得例外取得證據能力之依據，應無證據能力，自不得作為本案認定被告有罪之證據資料。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。經查，證人丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，當無顯不可信之情況，依上開規定，自有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告對於其受友人交付而持有上開改造手槍後，將之放置於台北縣新莊市○○○○○道停車場旁之花盆底下之事實坦承不諱，而扣案之槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑改造槍枝1 枝（槍枝管制編號0000000000號），係由仿VALTRO廠85COMBAT型金屬模型槍製造之槍枝，車通槍管內阻鐵及加裝金屬撞針而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，此有該局95年8 月1 日刑鑑字第0950102350號鑑定書及照片附卷可稽（偵字卷第56至58頁）。至於被告雖辯稱伊於收受前述內置放有系爭槍枝之黑色包包之際，不知其內放置之物品，又事後於發現其內為槍枝時，即為圖丟棄而放置於台北縣新莊市○○○○○道停車場旁之花盆底下，並無持有槍枝之意思云云。然查：

㈠被告於警詢時，已坦承其友人所交付者係槍枝（含彈匣1 個），並未包含子彈或其他物品（偵字卷第9 頁），乃其事後翻異前供，所辯已堪質疑。又觀被告偵、審時均自承其友人係將扣案槍枝裝置於卷附照片所示之黑色包包內（偵字卷第19 至20 頁），而細繹卷附該黑色包包連同扣案槍枝照片（共3 紙），可知該黑色包包通體均屬軟式皮類製品，其內於放置扣案手槍後，並無足夠剩餘空間可再裝盛其他物品，乃槍枝之形狀又有別於其他尋常物品，是於裝有扣案槍枝後，通常人縱未打開黑色包包之拉鍊，然僅憑徒手觸摸，依其感覺，亦可瞭解其內裝有槍枝無疑；更何一般受他人交付物品之人，為免將來涉有不必要麻煩（或涉犯刑責，或因數量、價值有爭議而於將來產生爭端），如非事前詳為詢問、或由交付者告知其內物品內容，否則至少亦會於收受之當場開啟以判別標的物為何，乃被告於偵查中亦坦承其曾在事後自行打開該黑色包包並因此發現扣案槍枝（偵查卷第42頁），雖其該部分陳述非無避就之嫌，然當足佐證其於收受友人所交付上開黑色包包之時，顯然已經知悉其內裝有扣案槍枝，並非在事後始行察覺。

㈡再者，被告雖另辯稱其將上開槍枝置放於台北縣新莊市○○○○○道停車場旁之花盆底下之行為即屬丟棄之舉止，即伊並無持有槍枝之意思。然槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項所謂持有，係指在其實力支配狀態中，不以現實之執持為必要，乃被告最初既因他人交付而已持有扣案槍枝，事後又將之放置於尋常人不易發現之固定隱蔽處所，甚至在收受槍枝後相隔幾近2 月之久，仍可帶同警方於其藏放所在起獲，可知警方縱非於被告朝夕可見之處所扣得本案槍枝，然扣案槍枝自始至終均應認為仍在被告實力控制之下無礙。

㈢又被告雖於警詢及偵、審中均指稱扣案槍枝係證人丙○○所交付並囑為寄藏云云。惟觀被告於警詢、偵查中先則稱係丙○○親自交付扣案槍枝並囑欲寄放等語（偵字卷第12、42頁），惟彼於本院審理時卻改稱系爭槍枝係丙○○透過友人乙○○所轉交（本院卷第73頁），其前後陳述顯然反覆，難信屬實。而證人丙○○業於偵查中（距離本件被告持有扣案改造槍枝為警查獲之際未逾1 月之際），經檢察官提示扣案槍枝照片後，即明白結稱被告曾向其表示要索取槍枝研究，故伊遂交付白色的PPK 八釐米壹把手槍，至於扣案系爭槍枝則非伊交付予被告等語（見偵字卷第53頁），嗣於本院審理時，亦仍稱伊僅曾交付予被告白色槍枝1 支等情（本院卷第69至70頁），惟比對扣案槍枝通體均屬黑色，且係仿VALTRO廠85CO MBAT 型金屬模型槍製造，此有該槍枝照片及內政部警政署刑事警察局前述槍彈鑑定書存卷足按（偵字卷第18、20、56至58頁），顯與丙○○歷次所稱交付被告之槍枝顏色、種類不同，可見被告所述丙○○曾經交付被告槍枝一節縱然屬實，然亦絕非扣案槍枝甚明。此外，被告固在本院審理時另引證人乙○○之陳述欲為利己之證據，然姑不論證人乙○○所述所謂丙○○交付槍枝過程已與被告警詢、偵訊所述不同，更與上揭證人丙○○之證言有別，且無其他間接證據可佐，所述之真實性已堪質疑，更何況被告於甫經警方查獲之警詢、偵查中均未指明有該等目擊證人存在，反於距離案發後以近1 年之時間方才請求本院傳訊，尤可得見彼之證言難免為事後編造，並無採取之價值。換言之，被告持有系爭槍枝之情事固可認定，惟其另所辯扣案槍彈係丙○○所交付，其僅保管藏放之情節乙節，即無可採。

㈣綜上所述，本件被告上開所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、按槍砲彈藥刀械管制條例所稱持有，係指為自己占有其物，置於自己實力支配下之意，而寄藏係指受人之委託而代為保管並予藏匿之意。茲本件既無證據足證被告確係受他人委託保管扣案槍枝，自無從成立寄藏之犯罪行為。故核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪。又因槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之持有手槍罪，係將物置於自己實力支配之下，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍枝，罪即成立，但其完結需繼續至其持有行為終了時為止，乃被告最初持有扣案槍枝之際雖在95年5 月中旬間某日，雖係在94 年2月2 日修正公布、95年7 月1 日新刑法施行之前，然其持有行為繼續至95年7 月11日始被查獲，其持有行為之終了既在新刑法修正公布施行後，自無行為後法律變更可言，應逕適用修正後之刑法規定論處（最高法院88年度第8 次刑事庭會議決議參照）。又被告有如事實欄所載前科及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可憑，其於前案有期徒刑執行完畢後，故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。再按刑法第62條所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂為已發生嫌疑，最高法院85年度台上字第4908號判決參照。揆諸本件被告持有之槍枝係自不詳姓名成年男子所交付，並非源自丙○○已如前述，再參卷附搜索扣押筆錄、臺北市政府警察局中正第一分局95年7 月12日北市警中正一分刑字第09530543000 號函及警於製作被告警詢筆錄之提問內容記載，警於被告位在臺北縣新莊市○○路406 之1 號2 樓之住所實施搜索並未發現任何扣押物，迨經警「曉以大義」後，被告「自願」主動告知並帶同警方前往台北縣新莊市○○○○○道停車場旁，始查獲且扣得系爭槍枝（偵字卷第8 、25至28、30至34頁，警聲搜字第2266號卷第28頁），顯見警方並非因丙○○之指述而查獲被告持有前述槍枝之犯行，甚至本件警員當係不知被告有無確實持有槍枝，且在無確切之根據得為合理之可疑前，由被告主動供明並交出扣案改造手槍，並接受員警之調查，應認其符合刑法第62條自首之規定，應予減輕其刑，並與累犯規定先加後減之。爰審酌被告之智識程度、素行、犯罪之動機、手段、持有之槍枝之期間非長，警詢時坦承犯行，並主動帶同警方起出槍枝之態度等及其他一切情狀，量處有期徒刑2 年，併科罰金新台幣5 萬元，並就罰金部分依刑法第42條第3 項之規定，諭知易服勞役之折算標準以新台幣1,000元折算1日。

三、扣案之仿VALTRO廠85COMBAT型金屬模型槍製造，經車通搶管並加裝金屬撞針之改造手槍1 枝（依偵字卷第28頁警局扣押物品目錄表記載，含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號），因屬違禁物，依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條8 條第4 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第62條、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官朱學瑛到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法　官 張正亞

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。