臺灣新北地方法院97年度訴字第678號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第678號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第17137 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以90年度中簡字第1462號判處有期徒刑3 月，如易科罰金以銀元300 元折算1 日確定，而於91年7 月10日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，其明知安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款公告之第二級毒品，不得非法轉讓、持有，竟基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，自95年4 月間起，至同年6 月30日前某日止，在臺北縣中和交流道下某處、臺北縣樹林市浮洲橋下某處等處，向姓名、年籍不詳，綽號「阿東」、「芳姐」之人，以新臺幣（下同）5 千至1 萬元之代價，購買數公克不等之安非他命後，復在臺北縣三峽鎮○○街58之2 號住處、臺北縣板橋市○○路9 號6 樓608 室居處與臺北縣新莊市○○路51號6 樓等處，無償轉讓數量不詳之安非他命予甲○○、丙○○施用，約每2 、3 個星期1 次。嗣於95年7 月11日中午12時15分許，在臺北縣新莊市○○路51巷6 號內為警查獲乙○○、甲○○、丙○○等人，並扣得安非他命2 包（總淨重1.7 公克），另於乙○○位於臺北縣板橋市○○路9 號6 樓608 室居所內，扣得安非他命吸食器1 組、塑膠夾鏈分裝袋3 包、玻璃球吸食器2 只、塑膠鏟管1 支等物（施用毒品部分另案判決）。

二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、本案被告及檢察官於本院審判期日，對於下列經本院調查之證據方法，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院一一提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，是參照上開說明要旨，本案經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告乙○○矢口否認涉有上揭犯行，辯稱：伊並未免費提供安非他命予甲○○、丙○○施用，安非他命那麼貴，怎麼可能請來請去。伊在偵查中是說伊用完毒品後放在桌上就出門，他們有沒有拿去用伊不知云云。經查：

（一）證人甲○○於警詢中證稱：「我有向乙○○拿過毒品安非他命施用，但都沒有金錢交易，我與乙○○都會互相支援毒品安非他命，但都沒有金錢買賣」（見95年度偵字第17137 號卷第21頁）。於偵查中證稱：被告確實有提供安非他命給我，他沒有向我收錢。在95年6 月、7 月間有給過我幾次，次數不記得了，都是在他租屋處板橋市○○路9號6 樓608 室給我的（見同上偵卷第140 頁背面）。又證稱：「（乙○○請你施用過幾次？）有三到五次，我約隔二個月左右會跟他要一次，都是打電話跟他問有無毒品，有在他板橋府中路的租屋處，也有在新莊瓊泰路丙○○家裡。（是否都是在同一地點一起施用安非他命？）都是打電話問有無安非他命，如果有的話，就約出來，大家一起施用安非他命。（是何人提供毒品給你施用？）都是乙○○拿給我的，有時候我們也會合資購買等語（見同上偵卷第226 頁）。又證人丙○○亦於偵查中證稱：「（乙○○是否有提供毒品給你？）有。免費給我安非他命用，偶爾會給我，詳細次數算不清。從95年4 月底開始到同年7 月10日，大部分都是他到我新莊瓊泰路51巷6 號住處來找我時，分一些給我施用。也有一、二次是我到他三峽住處找他時，他也有給我施用過。（為何免費給你施用毒品？）因為認識很久，而且每次都只有給我一點點，我們都是一起施用等語（見同上偵卷第182 頁）。另證人甲○○復於本院審理中仍到庭證稱：「（95年4 月到7 月10日間，乙○○有無轉讓安非他命給你？）有。我們互請。（轉讓幾次？）不曉得。（多久一次？）二、三星期。（都是在哪邊施用？）都是在臺北縣新莊市○○路51號6 樓，有時候在乙○○家裡臺北縣三峽鎮○○街幾巷幾號我不知道。（有無在臺北縣板橋市○○路9 號6 樓608 室施用？）有。（臺北縣新莊市○○路51號6 樓是誰的地方？）丙○○的家裡。（你們都是會互相請來請去？）對，像我現在如果沒有錢，但是工作很累，想施用毒品，我就會問他那邊有無毒品，然後就過去那邊，他就會給我毒品施用。（他每次請你施用，量是多少？）因為那不是我的，所以我也不好意思施用太多。就是一泡，二、三個人一起施用。（問一泡多少量？）差不多0.2 、0.3 左右。（那時候價錢多少？）500 元到1000元不等。（一泡可以施用多久？）約半個鐘頭，可以輪個二、三圈。（乙○○有無提供安非他命給丙○○施用？）我們三個人經常在一起施用。有時候是合資去買，有時候剛好我沒有，就請他給我用。（你是否知道丙○○給乙○○請施用之情形？）丙○○也是像我一樣沒錢施用毒品，剛好乙○○有，就請他施用毒品。（乙○○有無請你與丙○○一起施用？）有，這種情形大約有三、四次，因為我沒有在家裡施用，所以我就會去丙○○那裡，再找乙○○，或者去乙○○那裡，再找丙○○過來等語（見本院97年7 月17日審判筆錄）。上開證人甲○○、丙○○於警詢、偵查及本院審理中所證述被告曾免費提供渠等施用安非他命之情節，前後證述尚稱一致，且甲○○於本院審理中就細節部分之證述尚稱詳盡，所述自有可信之處。再參以被告於偵查中亦自承：「（有無請丙○○安非他命？）有時候住他家，會一起施用，拿出來會大家一起用。（是否有請過甲○○施用安非他命？）不算請他，是跟他一起用。地點是在我板橋府中路的租屋處，或丙○○他家。有時候是我們一起出錢去買回來吸食，有時候是海哥拿出來給我們一起吸食等語（見同上偵卷第233頁）。被告自承之情節，與上開證人證稱渠等有時候出資合買，有時候是被告免費提供施用等情，並無扞格之處，是即使證人確係偶有與被告出資合買毒品施用之情形，與本院認定被告曾免費供毒品予證人施用之犯行係屬二事，被告前開所辯尚無足採。至證人丙○○於本院審理中雖翻異前供，證稱：伊係與被告合資購買毒品，被告未曾免費提供安非他命給伊施用云云，不僅與伊在偵查中所證情節不同，是否屬實，已堪存疑。且縱渠等曾合資購買安非他命，亦無礙被告曾經轉讓安非他命之事實，已如上述，證人丙○○於本院審理中所述，應係迴護之詞，不足採信。

（二）此外，尚有於95年7 月11日中午12時15分許，在臺北縣新莊市○○路51巷6 號內扣得之安非他命2 包（總淨重1.7公克），另於乙○○位於臺北縣板橋市○○路9 號6 樓608 室居所內，扣得之安非他命吸食器1 組、塑膠夾鏈分裝袋3 包、玻璃球吸食器2 只、塑膠鏟管1 支等物，以及被告乙○○、證人甲○○、丙○○當日為警查獲時所採尿液均呈安非他命類陽性反應之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告3 件附於偵查卷可憑，可認被告及證人均有施用安非他命之犯行無訛，堪為渠等上揭供述之佐證。從而，本件被告轉讓安非他命犯行已臻明確，應依法論科。

三、查被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日起施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明，再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果敘述如下：

（一）被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法之結果，仍應適用較有利被告之行為時即舊法論以連續犯。

（二）修正前刑法第33條第5 款罰金刑規定罰金刑為銀元1 元以上（即新臺幣3 元），而修正後刑法第33條第5 款則規定為新臺幣1000元以上，因此，比較新、舊刑法第33條第5款之規定，應適用修正前刑法第33條第5 款之規定較有利於行為人。

（三）修正前刑法第41條第1 項前段係規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條〈現已刪除〉係規定就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日；惟修正後則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」是修正後之規定並非有利於被告。

（四）綜此，爰依整體比較之結果，依修正後刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時之舊法處斷。

（五）至刑法第47條從原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，經修正為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」是於5 年以內再故意犯有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第47條第1 項規定，論以累犯。

四、按為防制毒品危害，維護國民身心健康，毒品危害防制條例業於87年5 月20日修正公布，自同年月22日起施行，除影響神經物質與其製品外，並將藥事法、管制藥品管理條例之麻醉藥品中，具有成癮性、濫用性及對社會危害性者，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，其中安非他命即經公告列管為第二級毒品。則於毒品危害防制條例公布施行後，關於安非他命之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、非法使人施用、引誘他人施用、轉讓、持有、施用，均應適用毒品危害防制條例之規定，始與法規範目的相符。至其立法目的在於確保主管機關對於藥物、藥商、藥局等藥事行政管理之藥事法，於毒品危害防制條例制定後縱經修正，於法務部會同行政院衛生署共組之審議委員會報由行政院公告調整毒品分級、品項前，其修正均不致變更安非他命以第二級毒品列管之屬性，立法者顯無藉藥事法之修正，排除以毒品危害防制條例規範此項化學物品之轉讓、持有、施用等行為之目的。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪。起訴書認被告轉讓安非他命犯行係涉犯藥事法第83條第1 項之罪，尚有所誤，惟起訴之基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。被告於轉讓前持有該等少量安非他命之持有第二級毒品行為，均為高度之轉讓行為所吸收，不另論罪。被告先後多次轉讓安非他命予甲○○、丙○○之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定以一罪論，並加重其刑。又被告轉讓毒品數量不明，應從其有利之認定，認未達毒品危害防制條例第8 條第6 項之加重規定。再被告如事實欄所載前科及刑之執行情形，有刑案資料查註紀錄表在卷可憑，其於受徒刑執行完畢後，5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應遞加重其刑。爰審酌被告明知毒品對於人體健康之戕害，竟將安非也命轉讓供人施用，危害他人健康，及其素行、轉讓安非他命之次數，犯罪之動機、目的、手段、智識程度及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之宣告刑。又被告本案犯行之犯罪時間均係在96 年4月24日以前，所犯皆合於中華民國96年罪犯減刑條例所列減刑條件，應依該條例第2 條第1 項第3 款之規定，應減其宣告刑2 分之1 如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。

五、末查，扣案之安非他命2 包（總淨重1.7 公克），係供施用之毒品；安非他命吸食器1 組、塑膠夾鏈分裝袋3 包、玻璃球吸食器2 只、塑膠鏟管1 支等物，均係關於施用毒品所用之物，與本件轉讓毒品犯行無涉，且業於另案被告施用毒品犯行判決分別宣告沒收銷燬及沒收在案，有本院95年度簡字第6609號判決網路列印本在卷可參。本件自無從予以宣告沒收銷燬及沒收，附此敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨認被告除自95年4 月間起，至同年6 月30日前某日止，有前開轉讓第二級毒品安非他命之犯行外，另認被告自95 年7月1 日起至同年7 月10日止仍有前開轉讓安非他命之犯行，因認此部分被告亦係涉犯轉讓第二級毒品罪嫌（起訴法條載為藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，尚有所誤，前已敘明）。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按，所謂證據，係指直接間接足以證明犯罪行為之一切證人、證物而言；且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院三十年上字第一二八號、四十年臺上字第八六號判例均可資參考。復按，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號判例意旨可資參照。經查：被告堅決否認涉有轉讓安非他命予甲○○、丙○○之犯行，且證人甲○○於本院97年7 月16日審理中雖就起訴書所指被告自95 年4月間起至95年7 月10日止，免費提供安非他命供伊施用之犯行，證述屬實無訛。然經本院進一步詢以自95年7 月1 日起至7 月11日為警查獲這10日內，被告有無免費提供安非他命予證人施用之情形，甲○○證稱就是在瓊泰路合資購買那一次（按即本件95年7 月11日為警查獲之事實），不敢確定等語。則證人既已表示7 月11日這次的毒品是合資購買，復不能確定這10日內被告有免費提供安非他命供伊施用，再參酌甲○○前已稱被告免費提供安非他命施用約2 、3 星期1 次，以此時間推算，即不能肯認被告自95年7 月1 日起至同年7 月10 日 間確有轉讓安非他命之犯行。另證人丙○○於偵查中雖證稱「從95年4 月底開始到同年7 月10日，大部分都是他到我新莊瓊泰路51巷6 號住處來找我時，分一些給我施用。也有一、二次是我到他三峽住處找他時，他也有給我施用過」等語，已如前述。本院固採認證人指稱被告轉讓安非他命之證述如前，惟因證人丙○○證述關於被告轉讓安非他命之時間尚非明確，復於本院審理中翻異前供，對照證人甲○○所述95年7 月11日被查獲當次是合資購買毒品等情觀之，就被告於95年7 月1 日起至同年7 月10日止是否有免費提供安非他命供證人丙○○施用之情，實難逕信為無疑。參以刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，已如前述。依公訴意旨原起訴被告自95年4 月間起至同年7 月10日止轉讓安非他命之犯行，原應就95年4 月間起至同年6 月30日止所涉轉讓安非他命犯行依修正前連續犯規定論以一罪，另就同年7 月1 日起至7 月10日止所涉轉讓安非他命犯行，依修正後規定應一罪一罰，並與前開7 月1 日前之連續轉讓安非他命犯行再分論併罰（起訴書認均應依修正前連續犯規定論以一罪，尚有誤會，應予敘明）。從而，本件被告自95年7 月1 日起至同年7 月10日止是否有轉讓安非他命予證人甲○○、丙○○施用之犯行，依前開說明既非無疑，且審酌公訴意旨所舉諸項證據，亦無從明確肯認被告於95年7 月1 日修法後仍有轉讓安非他命之犯行，揆諸罪疑惟輕之原則，應從有利被告之認定，僅能認被告自95年4 月間起至同年6 月30日前某日止，有轉讓安非他命之犯行，其餘自同年7 月1 日起至7 月10日之間，則不能證明被告仍有轉讓安非他命予證人甲○○、丙○○施用之犯行。又因此部分修法刪除連續犯規定後之犯行，原應與修正前之犯行分論併罰，是此部分犯罪既不能證明，自應另諭知無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第8 條第2 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段，修正前第56條、第47條第1 項、修正前第41 條 第1 項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。

本案經檢察官藍海凝到庭執行職務。