臺灣新北地方法院97年度訴緝字第243 號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　97年度訴緝字第243 號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，由檢察官提起公訴（93年度核退毒偵字第1472號），經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾因竊盜案件，於民國（下同）90年11月29日，經臺灣士林地方法院以90年度易字第807 號刑事判決判處有期徒刑8 月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，於91年9 月25日，經臺灣士林地方法院以90年度訴字第512 號刑事判決判處有期徒刑10月、7 月確定。上開罪刑，嗣於92年6 月24日，經臺灣士林地方法院以92年度聲字第473 號裁定應執行有期徒刑1 年9 月確定；又因竊盜案件，於90年4 月16日，經臺灣士林地方法院以90年度簡字第331 號刑事簡易判決判處有期徒刑5 月確定，刑期接續執行，起算日期為91年7 月3 日，指揮書原載執行完畢日期為93年9 月22日，縮刑期滿日期為93年7 月22日，於93年3 月5 日因縮短刑期假釋出監，假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論。又其曾因施用毒品案件，於90年3 月23日，經臺灣士林地方法院以90年度毒聲字第415 號裁定送觀察、勒戒，嗣因認有繼續施用毒品傾向，於90年11月5 日，經臺灣士林地方法院以90年度毒聲字第1395號裁定送強制戒治，嗣於91年3 月29日，經臺灣士林地方法院以91年度毒聲字第339 號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於91年10月18日期滿未經撤銷以已執行完畢論。詎甲○○猶不知心生悔悟，竟於前開強制戒治執行完畢釋放後，5 年內之93年9 月15日下午某時許，在臺北縣三重市○○街55巷9 號4 樓，施用第一級毒品海洛因（以針筒注射），另於93年9 月15日20時為警採尿前回溯96小時內某時點（93年9 月15日17時為警查獲至採尿間不可能施用毒品之時段應予排除），在臺北縣三重市○○街55巷9 號4 樓，施用第二級毒品甲基安非他命（使用自製吸食器）1 次。迨93年9月15日17時許，經警在臺北縣三重市○○街55巷9 號4 樓查獲，並扣得其所有之注射針筒1 支（已使用）。

二、案經臺北市政府警察局松山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按依刑事訴訟法第284 條之1 之規定，除簡式審判程序及簡易程序及第376 條第1 款、第2 款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判，復依同法第273 條之1 第1 項之規定，除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。查被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，業經本院合議庭依上開規定裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、訊據被告甲○○坦承前開犯罪事實，而被告於前開經警查獲後所採集之尿液檢體，經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗，結果呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，此有臺北市政府警察局松山分局毒品案件尿液委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於93年9 月24日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙（見臺灣板橋地方法院檢察署93年度核退毒偵字第1472號卷第3 頁、第5 頁）附卷可稽，且有扣案注射針筒1 支（已使用）足資佐證，堪認被告前開施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之自白與事實相符。又被告曾因施用毒品案件，於90年3 月23日，經臺灣士林地方法院以90年度毒聲字第415 號裁定送觀察、勒戒，嗣因認有繼續施用毒品傾向，於90年11月5 日，經臺灣士林地方法院以90年度毒聲字第1395號裁定送強制戒治，嗣於91年3 月29日，經臺灣士林地方法院以91年度毒聲字第339 號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於91年10月18日期滿未經撤銷以已執行完畢論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足稽，其於強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯本案施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，核與毒品危害防制條例第23條第2 項之規定相符。從而，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為各為其施用之高度行為所吸收而均不另論罪。查被告曾因竊盜案件，於90年11月29日，經臺灣士林地方法院以90年度易字第807 號刑事判決判處有期徒刑8 月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，於91年9 月25日，經臺灣士林地方法院以90年度訴字第512 號刑事判決判處有期徒刑10月、7月確定。上開罪刑，嗣於92年6 月24日，經臺灣士林地方法院以92年度聲字第473 號裁定應執行有期徒刑1 年9 月確定；又因竊盜案件，於90年4 月16日，經臺灣士林地方法院以90年度簡字第331 號刑事簡易判決判處有期徒刑5 月確定，刑期接續執行，起算日期為91年7 月3 日，指揮書原載執行完畢日期為93年9 月22日，縮刑期滿日期為93年7 月22日，於93年3 月5 日因縮短刑期假釋出監，假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於5 年內再犯有期徒刑以上本案之罪，應依刑法第47條（修正前，理由詳後述）之規定論以累犯，並依法加重其刑。被告所犯上開2 罪，犯意各別、行為互殊，觸犯構成要件相異之罪名，自應分論併罰。爰審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告曾因施用毒品案件，業經觀察勒戒、強制戒治及判決處刑及執行，仍未戒斷其施用毒品之惡習，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，惟考量施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低及其犯罪後於本院審理中坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆（被告犯罪後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業經總統於96年7 月4 日公布，同年月16日生效施行，被告之犯罪時間雖係在96年4 月24日以前，惟其本案最後一次係於95年3 月16日經本院發布通緝〈見本院95年3 月16日95年院輔刑至科緝字第252 號通緝書〉，其並未於96年12月31日以前自動歸案接受審判，而係迨97年10月18日始因另案遭逮捕羈押而歸案〈見臺灣高等法院被告前案紀錄表〉，是被告之本案犯行，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第5 條之規定，自不得予以減刑）。

四、扣案注射針筒1 支，係供被告為本案犯行（施用第一級毒品海洛因）所用之物，且係被告所有，業據其供明無訛，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收；至於同時查扣之其餘4 支注射針筒，被告否認係其所有而與本案犯行相涉，而同時遭查獲之李忠諺於警詢中亦坦承該4 支注射針筒係其所有（見臺灣板橋地方法院檢察署93年度核退毒偵字第1472號卷第21頁）附卷足憑，故不於本案宣告沒收。

五、按被告行為後，刑法業經修正，並於94年2 月2 日，經總統以華總一義字第09400014901 號令公布，且自95年7 月1 日施行，修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」（刑法第2 條第1 項固經修正，惟其僅係新、舊法之比較適用原則之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，應逕予適用修正後之此一規定），則就屬於法律變更（即犯罪成立要件及其處罰效果之內容作修正或廢止）部分，自應就有利或不利於被告之一切相關情狀，綜合全部結果而為比較，以定其應適用之法律，且一經定其應適用之法律後，即需整體適用之，不得任意割裂適用（參照最高法院88年度台上字第2404號、87年度台非字第400 號刑事判決意旨）。查修正前刑法第51條第5 款係規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」；惟修正後則規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，修正後將有期徒刑定執行刑之上限由20年提高為30年，並非有利於被告。綜合上開比較結果，揆諸前開說明，就上開法律應依修正後刑法第2 條第1 項前段之規定，適用修正前即行為時之法律；又刑法第11條固經修正，惟尚非屬法律變更，爰逕予適用修正後之規定，另沒收為從刑之一種，附屬於主刑，除法律有特別規定外，依主刑所適用之法律（參照最高法院95年第8 次刑事庭會議決議），故就前開扣案物之沒收，應依刑法第38條第1 項第2 款（修正前）之規定宣告之。至於刑法第47條關於累犯之規定固經修正，惟被告依修正前、修正後之規定，均構成累犯，並無有利或不利之情形，無庸為新舊法比較，但本案經前開新舊法比較，以修正前之規定較有利於被告，故就累犯之適用法條，亦應整體適用而亦依修正前之規定（參照最高法院97年度第2 次刑庭會議決定）。

六、移送意旨（臺灣士林地方法院檢察署95年度毒偵字第689 號）略以：被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年2 月17日晚上6 時許，在臺北市內湖區之山區某處，將海洛因加水以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因，嗣於95年2 月25日凌晨2 時30分許，在臺北縣林口鄉○○路與文化路口前為警查獲，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌，且與起訴之犯罪事實有連續犯之裁判上一罪關係而移送併辦。惟查：起訴部分與移送併辦意旨所指被告所涉罪名，雖均係毒品危害防制條例第10條第1 項，惟就犯罪時間而言，前者係93年9 月15日為警採尿前26小時內某時點，而後者則係95年2 月17日，二者差距已逾1 年5 月，時間已非緊接，難認屬連續犯而為裁判上一罪，自非起訴效力所及，本院無從併予審理，應退由

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第23條第2項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第47條（修正前）、第38條第1 項第2 款（修正前）、第51條第5 款（修正前），判決如主文。

本案經檢察官王家春到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。