臺灣新北地方法院98年度訴字第1999號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第1999號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○ （現另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）

選任辯護人

王上律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第4722號、98年度偵字第10442號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○（綽號「小胖」）前因⑴施用第二級毒品、持有第一級毒品案件，經臺灣高等法院以93年度上易字第1854號分別判處有期徒刑八月、四月確定；⑵因施用第一級毒品案件，經本院以93年度訴字第2190號判處有期徒刑十月確定；⑶因偽造文書案件，經本院以93年度訴緝字第36號判處有期徒刑四月確定；上開⑴⑵⑶等案罪刑，經本院以94年度聲字第851 號裁定應執行有期徒刑二年確定。又因⑷竊盜案件，經本院以93年度易字第957 號判處有期徒刑一年二月確定；⑸因施用第二級毒品案件，經臺灣高等法院以94年度上易字第1846號判處有期徒刑十月確定；⑹因持有第一級毒品案件，經本院以94年度簡上字第568 號判處有期徒刑六月確定；⑺因轉讓第二級毒品案件，經臺灣高等法院以94年度上訴字第3447號判處有期徒刑八月，最高法院以95年度臺上字第1237號判決駁回上訴而確定；上開⑷⑸⑹⑺等案罪刑，另經本院以96年度聲減字第7817號裁定各減為有期徒刑七月、五月、三月、四月，並定其應執行刑為一年五月確定。此部分經與前開應執行刑為有期徒刑二年部分接續執行後，於民國97年6月27日假釋出監，迄97年8 月29日縮刑期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。猶不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得持有，竟基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於98年2 月5 日晚上10時許，在位於臺北縣板橋市之交通部臺灣鐵路管理局板橋車站（下稱板橋車站），以新臺幣（下同）8,000 元之價格，向姓名年籍不詳之人購得海洛因1 包（淨重1.76公克，純度28.37%，純質淨重0.50公克），擬供自己施用而持有之。嗣於98年2 月6 日凌晨4 時許，在臺北縣板橋市○○路安樂巷18號前為警查獲，並查扣上開為其持有尚未及施用之第一級毒品海洛因1 包，而查悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局海山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分（被訴持有第一級毒品部分）：

一、按「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」刑事訴訟法第206 條第1 項規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159 條第1 項立法理由及第206 條第1 項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用同法第203 條至第206 條之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。準此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之，該鑑定人或鑑定機關（團體）出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，具有證據能力。從而，本件扣案之第一級毒品海洛因，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任毒品鑑定機關即法務部調查局濫用藥物實驗室之方式實施鑑定，該鑑定機關所出具之上開鑑定書，依刑事訴訟法第208 條第1 項、第206 條第1 項規定，即具有證據能力而得為本案之證據，合先敘明。

二、上開犯罪事實，業據被告丁○○於本院審理時坦承不諱，而扣案之粉末1 包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因成分，淨重1.76公克，純度28.37%，純質淨重0.50公克，有該局濫用藥物實驗室98年3 月11日調科壹字第09823008670 號鑑定書附卷可憑，足見被告自白與事實相符，罪證明確，犯行洵堪認定。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪。被告行為後，毒品危害防制條例第11條（該條第1 項、第2 項之持有第一級毒品罪、持有第二級毒品罪之規定未修正），固業經修正，並經總統於98年5 月20日公布，而於同年月22日起施行，修正前同條例第11條第4 項原規定：「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，行政院並據以發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，依該標準第2 條第1 項第1 款、第2 項之規定，持有第一級毒品達淨重（指除去包裝後之毒品重量）5 公克以上者，加重其刑至二分之一；而修正後之毒品危害防制條例第11條則刪除原條文第4 項之規定，並於同條第3 項增列「持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」。惟本件被告所持有之第一級毒品海洛因，淨重1.76公克，純度28.37%，純質淨重0.50公克，此詳前述，其持有之第一級毒品淨重未達5 公克以上，且純質淨重亦未超過10公克，並無前揭修正前之毒品危害防制條例第11條第4 項、轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第1 款、第2 項規定之適用，亦不該當修正後之毒品危害防制條例第11條第3項規定，無涉新舊法比較適用，應予說明。查被告前於⑴施用第二級毒品、持有第一級毒品案件，經臺灣高等法院以93年度上易字第1854號分別判處有期徒刑八月、四月確定；⑵因施用第一級毒品案件，經本院以93年度訴字第2190號判處有期徒刑十月確定；⑶因偽造文書案件，經本院以93年度訴緝字第36號判處有期徒刑四月確定；上開⑴⑵⑶等案罪刑，經本院以94年度聲字第851 號裁定應執行有期徒刑二年確定。又因⑷竊盜案件，經本院以93年度易字第957 號判處有期徒刑一年二月確定；⑸因施用第二級毒品案件，經臺灣高等法院以94年度上易字第1846號判處有期徒刑十月確定；⑹因持有第一級毒品案件，經本院以94年度簡上字第568 號判處有期徒刑六月確定；⑺因轉讓第二級毒品案件，經臺灣高等法院以94年度上訴字第3447號判處有期徒刑八月，最高法院以95年度臺上字第1237號判決駁回上訴而確定；上開⑷⑸⑹⑺等案罪刑，另經本院以96年度聲減字第7817號裁定各減為有期徒刑七月、五月、三月、四月，並定其應執行刑為一年五月確定，此部分經與前開應執行刑為有期徒刑二年部分接續執行後，於97年6 月27日假釋出監，迄97年8 月29日縮刑期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，於五年內故意再犯本案之罪，係累屬犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。爰審酌被告素行非佳，有多次違反毒品危害防制條例等前案紀錄，仍不思尋求正當之身心發展警惕自持，猶持有足以導致精神障礙、性格異常之毒品，對於持有者本身及社會之危害程度非微，惟其於犯罪後尚能坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

四、扣案之海洛因1 包（淨重1.76公克），係屬查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，併予宣告沒收銷燬。

貳、無罪部分（被訴販賣第二級毒品部分）：

一、公訴意旨略以：被告丁○○基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於不詳之時間，在臺北縣板橋市板橋車站某處，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿鴻」之成年男子以每包淨重5 公克安非他命新臺幣7,000 元之代價，購入第二級毒品安非他命後，即自98年1 月間起至同年2 月間止，由甲○○（綽號「阿漢」）以其使用之門號0000000000行動電話，撥打被告使用之門號0000000000、0000000000行動電話，先於電話中約明欲購買之安非他命數量後，即以每小包約0.2 公克安非他命1,000 元之代價，由被告騎乘機車將安非他命攜往臺北縣板橋市○○○路○ 段42號交予甲○○，並由甲○○當場交付價金予被告，被告即以此方式販賣安非他命3 次予甲○○，因認被告此部分所為涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。是認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號判例要旨可資參照）。再按施用毒品者關於向某人購買毒品的供述，必須補強證據佐證，以擔保供述真實性，以貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明的基本原則。又毒品購買者的供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證。所謂補強證據，必須與相關毒品交易的供述，具有相當程度的關聯性，達於一般人對於施用毒品者的供述無合理懷疑存在，並得確信其為真實的程度；復按犯施用、販賣第

一、二級毒品等罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文，則施用、販賣毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得獲邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為陳述之真實性，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為販賣或轉讓毒品等犯行論罪之依據。而所謂補強證據，則指除施用、販賣毒品者之供述外，其他足以證明該陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院89年度臺上字第4173號、96年度臺上字第1029號、98年度臺上字第5005號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告丁○○涉有販賣第二級毒品安非他命罪嫌，無非是以證人甲○○於警詢及偵查中經具結之陳述、證人即查獲被告之員警丙○○於偵查中經具結之陳述，並有臺北縣政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、遠傳電信行動電話客戶資料、亞太行動資料查詢、法務部電信資訊查詢系統（威寶）電信使用者查詢單、門號0000000000、0000000000之客戶資料、門號0000000000行動電話通聯紀錄附卷可稽，復有電子磅秤、分裝袋扣案可證為其論據。訊據被告丁○○雖坦承與甲○○相識之事實，惟始終堅詞否認有何販賣第二級毒品予甲○○之犯行。經查：

㈠證人甲○○於警詢之陳述對被告而言，乃被告以外之人於審判外之言詞陳述，復核無其他除外規定情事，依刑事訴訟法第159條第1 項規定，不得作為證據，先予指明。

㈡證人甲○○固於偵查及本院審理時均證稱曾向被告購買毒品安非他命3 次云云，然依其於偵查中所稱：「（檢察官問：曾向被告買毒品？）買安非他命。今年過年前跟他買，我打給他，叫他拿到我南雅西路家。我用我0000000000手機打給他，他電話我要看（證人當庭檢視其手機）0000000000是他電話。他還有另2 通打不通的電話：0000000000、0000000000」等語（見98年度偵字第4722號偵查卷宗第75頁），核諸卷附之門號0000000000行動電話自98年1 月1 日起至98年3月8 日止之通聯紀錄，並無證人甲○○所稱以0000000000手機撥打至0000000000之紀錄（見同上偵查卷宗第85至104 頁）；且依卷附之亞太行動資料查詢所示（見同上偵查卷宗第82頁），門號0000000000手機之申辦客戶並非被告本人，自難逕認該門號即屬被告所用；而且縱有通聯紀錄，因不足得知通話內容為何，亦無從以之作為證人甲○○證述之補強佐證。何況證人甲○○於本院審理時，非但無法明確指出向被告購得毒品之時間，就連其所指稱之3 次「購買」毒品情節，竟陳稱其中有2 次是「用欠的」，另1 次是以DVD 播放器互易，均與一般毒品交易情形有異。總此，均可見證人甲○○證述之內容顯有可疑，殊難逕信。

㈢另證人丙○○、乙○○雖係查獲被告及甲○○之員警而能就查獲被告及甲○○2 人之情節為結證陳述，然綜觀全案卷證，被告有無於98年1 月間起至同年2 月間止販賣3 次毒品安非他命予甲○○等節，全來自證人甲○○於警詢、偵查及審理時之陳述，尚無其他證據可資補強佐憑。再者，本件雖有電子磅秤、分裝袋扣案，但此等物品於涉犯其他非關販賣毒品案件中亦極為常見，顯然不足以遽認即與販賣毒品安非他命有涉，此據公訴人特於起訴書中載明該等扣案物已另於被告涉嫌施用第二級毒品案件中聲請宣告沒收等語即明。

㈣綜上，公訴意旨所指被告所涉犯之3 次販賣毒品安非他命情節，除證人甲○○上開存有瑕疵之陳述外，並無相關契合之通聯紀錄、簡訊、通訊監察譯文內容或其他補強證據足以證明。此部分尚無從依公訴人所提出之各項證據，而達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自不得以此遽入人罪。此外，復查無其他積極、具體確切之證據足資認定被告涉有公訴意旨所指之3 次販賣第二級毒品犯行，是因不能證明被告犯罪，自應為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第11條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳豐年到庭執行職務

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。