臺灣新北地方法院98年度訴字第4391號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第4391號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第6689號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前曾於民國88年間因施用第一級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第3366號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年6 月17日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第6779號為不起訴處分確定；再於91年間因施用第一級毒品案件，經本院以91年度毒聲字第3542號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以91年度毒聲字第3833號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效良好，再經本院以92年度毒聲字第1327號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於92年6 月17日停止戒治出所，於92年11月19日強制戒治期滿執行完畢，另並經檢察官提起公訴，經本院以91年度訴字第2483號判處有期徒刑7 月確定；又於93年間因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以93年度斗簡字第223 號判決判處有期徒刑6 月確定，上開2 罪經接續執行，於94年3 月2 日執行完畢；又於95年間因連續施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以95年度訴字第718 號判處有期徒刑8 月確定；另因施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以96年度斗簡字第31號判決判處有期徒刑6 月確定，上開2 罪並經同上法院以96年度聲字第717 號裁定定應執行刑有期徒刑1 年1 月，嗣因上開2 罪均合於中華民國96年罪犯減刑條例規定，復經同上法院以96年度聲減字第3091號裁定均予減刑，並更定應執行刑為有期徒刑6 月又15日確定，並於96年4 月20日縮刑期滿執行完畢（以上犯罪在本案構成累犯）；又因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以96年度訴字第1812號判處有期徒刑9 月，並經臺灣高等法院臺中分院以97年度上訴字第3020號駁回上訴確定；再因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第296 號判處有期徒刑7 月，並經臺灣高等法院臺中分院以97年度上訴字第2997號駁回上訴確定；復因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第2367號判處有期徒刑9 月，並經臺灣高等法院臺中分院以97年度上訴字第3013號駁回上訴確定，後3 罪經接續執行，現在監執行中。詎甲○○猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年8 月10日12時49分許向前回溯26小時內之某時（應扣除警力拘束期間），在不詳處所，以不詳方法，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於同日12時33分許，在臺北縣新莊市○○街128 號前因另案通緝為警緝獲，經甲○○同意採集其尿液檢體送驗後，呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定甚明。經查，本院以下所引證據，檢察官、被告於本院審理中均同意有證據能力，而本院審酌前揭證據作成之情況，亦無違法或不當之處，揆諸前揭規定，上開證據自均有證據能力無疑，合先敘明

二、訊據被告甲○○在本院審理時矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊查獲當天9 點多有去醫院喝美沙冬，從醫院出來要去市場買菜時，就被警察抓到，接著就製作筆錄、喝水、採尿，伊不曉得尿液為何會有嗎啡反應，伊已在醫院喝美沙冬喝了一年，自97年開始喝，到98年這次才被抓，中間都沒有被查獲，伊在醫院的尿液檢查都沒有嗎啡陽性反應，若伊真的有用海洛因，伊就會承認云云。惟查：

㈠被告於98年8 月10日12時49分許，經警採集其尿液檢體，送請臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法為初步檢驗，再以GC/MS 氣相層析質譜儀法確認檢驗，均呈嗎啡陽性反應，此有該公司98年8 月25日出具之濫用藥物檢驗報告1 份附卷可稽。且經本院將被告在查獲當日經警採集之尿液檢體與本院於99年1 月15日準備程序期日對其所採集之唾液棉棒檢體，送法務部調查局鑑定是否屬同一人所有，經以人類粒線體DNA 序列分析法鑑定結果，認經比對上開尿液及口腔棉棒，其檢出之粒線體DNA 序列均相同，研判上述檢體很有可能（機率99.7% 以上）來自同一人或同一母系血緣關係者所有，有該局99年2 月24日調科肆字第09900066490 號鑑定書1 紙在卷可查，是堪認上開為警採集送驗之尿液確屬被告所有無訛。又按，服用非海洛因藥物所採集尿液，經以氣相層析質譜儀分析法加以確認，可與施用海洛因者之尿液明顯區別，依其精確檢驗方法應不會被誤判為有海洛因反應。至本院於99年1 月25日將上開尿液再送法務部調查局檢驗結果雖呈嗎啡陰性反應，惟亦經該局函覆稱：「二、依Chang等人的研究（Journal of Analytical Toxicology，Vol.24，pp.442-447，2000），尿液中總嗎啡的濃度會隨尿液保存溫度的高低、尿液中酸鹼值變化及保存時間之長短而受影響。一般而言，尿液中總嗎啡的濃度會隨保存時間延長而逐漸衰減，若-20 ℃保存，總嗎啡的濃度衰減程度較小，35℃保存則減少較劇；另於一定保存溫度及時間下，尿液初始酸鹼值愈大，則總嗎啡濃度衰減愈多。來函附件台灣檢驗科技股份有限公司98.8.25 濫用藥物檢驗報告之結果（嗎啡：427ng/ml，為嗎啡陽性反應）與本局99.2.9調科壹字第09900063250 號鑑定書之檢驗結果（嗎啡：未檢出，為嗎啡陰性反應）不同，尿液二次送驗時間前後相距5 個月，總嗎啡濃度的衰減應係保存時間增加所致。」，此有該局99年2 月9 日鑑定書及99年3 月10日函文等件在卷可稽，是堪認被告在前揭時、地為警查獲後，經警採集其尿液送驗結果確呈嗎啡陽性反應。且按，海洛因經注射或吸入人體後，約80% 於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9 月8 日以藥檢壹字第8114885號函述綦詳。查本件被告既於98年8 月10日12時49分許經警採尿，揆諸前揭說明，足徵被告於上開採集尿液時起向前回溯26小時（應扣除警力拘束時間），確曾施用第一級毒品海洛因，否則其尿液檢體中應無法檢驗出呈嗎啡陽性反應之可能。

㈡被告雖以前開情詞置辯，惟經台灣檢驗科技股份有限公司函覆稱：本局98年8 月25日出具台北縣政府警察局新莊分局編號D0000000號尿液檢驗報告所示，嗎啡427ng/ml，可待因未檢出，判定為嗎啡陽性反應。嗎啡之來源為服用海洛因、可待因或嗎啡代謝造成，但不可能是服用美沙冬代謝之結果。美沙冬代謝之結果，為原藥美沙冬及其代謝物EDDP，此有該公司98年10月19日函文在卷可按。復經本院向法務部調查局函詢，亦稱：人體服用美沙冬（Methadone ）後，尿液中的代謝物主要為原態美沙冬、EDDP及EMDP，不會代謝出嗎啡、可待因等成分。故服用該藥物後，其尿液以氣相層析質譜儀進行確認檢驗，不致呈鴉片類陽性反應，亦有法務部調查局99年2 月9 日鑑定書附卷可稽。是以被告固於98年8 月10日確曾至行政院衛生署台北醫院服用美沙冬，有行政院衛生署臺北醫院美沙冬替代療法給藥記錄單在卷可稽，惟此種替代療法，僅係使服用者能減少對海洛英的依賴，並非能保證服用者同時即不會再施用海洛因，而被告於同日為警採尿送驗結果既確呈嗎啡陽性反應，自難僅因其於採尿當日亦有服用美沙冬，即據以認定被告在前揭時間並無施用第一級毒品海洛因之犯行。

㈢復按，施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。該條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議、最高法院97年度臺非字第527 號、97年度臺非字第585 號判決意旨參照）。查被告前曾因施用毒品受有如事實欄第1 項所載之觀察、勒戒及強制戒治暨科刑情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽。參諸前開說明，被告本件施用第一級毒品之時間，雖已在前次於92年11月19日強制戒治執行完畢後逾5 年，惟其前既已於5 年內3 犯以上施用毒品案件經法院判刑在案，依前揭最高法院刑事庭會議決議，被告本件施用第一級毒品海洛因之行為，已不合於「5 年後再犯」之規定，不得適用觀察、勒戒或強制戒治之程序，而應逕行追訴處罰。

㈣綜上所述，被告前開辯解，顯係事後避就卸責之詞，委不足採，本件事證明確，其前開犯行均堪予認定，應予依法論科。

三、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，被告持有海洛因之低度行為，應為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。末查，被告前曾受有如事實欄第一項所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。爰審酌被告前已因施用毒品經觀察、勒戒後而受不起訴處分之寬典，並因施用毒品而多次負有刑責，猶應知所惕勵，對於施用毒品之違法性及可罰性，應有明確而強烈之認識，詎其不知悛悔，復行施用海洛因，戕害自己身心健康，兼衡其智識程度、犯罪動機、目的及犯後否認犯行，不知悔悟之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官林慈雁到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。