臺灣新北地方法院98年度訴字第241號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第241號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ （另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）

選任辯護人

蔡家瑋律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度毒偵字第9571號、97年度偵字第34137 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國89年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年7 月31日執行完畢釋放。又於91年間再度施用毒品，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年8 月5 日執行完畢釋放。復於92年間施用第二級毒品，經本院以92年度易字第2916號判處有期徒刑6 月確定，於93年7 月7 日易科罰金執行完畢。再於93年間施用第一級毒品，經本院以93年度訴字第668 號判處有期徒刑10月確定，於95年11月25日執行完畢。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年12月1 日13時許，在臺北縣中和市○○路180 號33樓之9 租屋處內，以將海洛因、甲基安非他命摻在一起，置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於97年12月1 日16時許，在上址為警查獲，並扣得其所有之海洛因1 包（驗前淨重0.063 公克，驗後淨重0.061公克）、甲基安非他命殘渣袋（毒品量微無法析離秤重）2只。

二、案經臺北縣政府警察局海山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○坦承不諱，並有海洛因1 包（驗前淨重0.063 公克，驗後淨重0.061 公克）、甲基安非他命殘渣袋（毒品量微無法析離秤重）2 只扣案可稽；且被告於97年12月2 日0 時30分許為警採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡、甲基安非他命之陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司97年12月16日編號CH/2008/C0127 號濫用藥物檢驗報告、臺北縣政府警察局海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表各1 份（見板橋地檢署97年度毒偵字第9571號偵查卷第21、39頁）在卷可憑。又扣案之米白色粉末1 包，經送驗結果確為第一級毒品海洛因無誤，有交通部民用航空局航空醫務中心97年12月17日航藥鑑字第0976225 號毒品鑑定書1 份（見同上卷第40頁）附卷可考，足認被告之自白與事實相符，本件事證明確，其犯行洵堪認定（上開檢驗報告、對照表及毒品鑑定書，均屬被告以外之人於審判外之書面陳述，而公訴人、被告及辯護人就上開書面陳述，於本院調查證據時知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，均未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該等書面陳述作成之情形均屬正常，並無何不當之情形，且與待證事實相關，認適當作為證據，故上開書面陳述依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均具有證據能力）。

二、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一、二級毒品，不得施用、持有。次按，犯毒品危害防制條例第10條施用第一級、第二級毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品之傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1 年，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1 項、第2 項、第23條第1 項、第2 項規定自明。而被告若於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5 月9日95年度第7 次刑事庭會議決議可資參照）。本件被告既有如犯罪事實欄所示觀察、勒戒及論罪科刑之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，本件施用毒品案件依前述規定自應予以起訴論罪科刑。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一、二級毒品罪。其持有第一、二級毒品之低度行為，應分別為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告係以一施用行為，同時施用第一、二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以施用第一級毒品罪。被告曾有如犯罪事實欄所示之論罪科刑前科，已如前述，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。爰審酌被告經多次觀察、勒戒或論罪科刑後，仍未能戒絕毒癮，顯見其戒絕毒癮之意念非堅，惟念其於犯罪後已坦承犯行，且施用毒品行為，乃屬對自身健康之戕害行為，及其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、扣案之米白色粉末1 包（驗前淨重0.063 公克，驗後淨重0.061 公克），經鑑定結果含有海洛因成分，前已敘明，且係被告所有供其施用之物，業據被告於警詢時自承在卷，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不論屬於犯人與否，均沒收銷燬之，至鑑驗耗損之毒品因已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。又扣案之甲基安非他命殘渣袋（毒品量微無法析離秤重）2 只，為查獲之第二級毒品，被告已於警詢及本院準備程序時坦承該等殘渣袋係其所有供其施用甲基安非他命所用之物，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之（包裝上開毒品之包裝袋，其與毒品於物理外觀上附合而難予析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認該包裝袋已與查獲之毒品結合成為一體而無從強加析離，是上開毒品既屬毒品危害防制條例18條第1 項前段所規定之違禁物，其外包裝袋自亦應併予沒收銷燬之，附此敘明）。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年11月2 日17時34分許，以門號0000000000號之行動電話與丙○○（所涉施用第二級毒品案件由檢察官另案偵辦）聯絡，並於同年月6 日，在臺北縣三峽鎮○○路213 號9 樓，以約新臺幣（下同）2 千元之價格，出售並交付第二級毒品甲基安非他命1 包予丙○○。因認被告所為係涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例意旨足資參照。又依刑事訴訟法第161 條第1 項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，有最高法院92年台上字第128 號判例要旨足參。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此觀諸最高法院76年台上字第4986號判例意旨亦甚明顯。

三、本件公訴人認被告涉犯上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，無非係以：①證人丙○○於警詢時證述：曾於97年11月6 日20時許，在臺北縣三峽鎮○○路213 號租屋處樓下，向被告購買2 千元之安非他命等語；②證人即負責於警詢時詢問丙○○之警員賴崇良於偵訊時證述：丙○○講曾向「不良」（即被告）購買安非他命是他自己講出來的等語；③被告與證人丙○○於偵訊時所述積欠賭債之情節不符；④卷附門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄、本院97年度聲監字第000936號通訊監察書及通訊監察譯文等件，資為論罪依據。

四、訊據被告堅詞否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予案外人丙○○之犯行，辯稱：伊沒有賣安非他命給丙○○或幫丙○○拿安非他命，伊和丙○○都是各吸各的等語。經查：

㈠證人丙○○雖曾於97年11月14日警詢時證稱：伊所吸食的安非他命是跟綽號分別為「不良」、「明明」之2 人購買的，伊曾於97年11月6 日20時左右，向「不良」購買2 千元安非他命，交易地點是在伊三峽鎮○○路213 號租屋處樓下，是用伊行動電話0000000000號撥打給「不良」0000000000號電話購買，（經警提供照片指認後）「不良」就是甲○○云云，此有上開警詢筆錄（見板橋地檢署97年度偵字第34137 號偵查卷〈下稱偵一卷〉第15-16 頁）附卷可佐，並經證人賴崇良於偵訊時證述明確；然證人丙○○亦於97年12月10日檢察官偵訊時具結證稱：伊只是在向「不良」詢問安非他命的價錢，比較便宜的價錢伊才會去找人拿等語（見偵一卷第50頁），另於本院審理時具結證稱：伊沒有向被告買過安非他命，伊於97年11月2 日17時34分許以0000000000號電話撥打被告持用之0000000000號電話，對話內容是伊在向被告詢問安非他命（行話為「硬的」）的價錢，並未進一步與被告為毒品交易等語（見本院98年10月12日審判筆錄），是證人丙○○就其是否曾向被告買過甲基安非他命乙節，前後證述反覆不一，其於警詢時所述曾於97年11月6 日向被告買過甲基安非他命1 次云云是否與事實相符，尚有可疑。

㈡再查，證人丙○○曾於97年11月2 日17時34分許以門號0000000000號行動電話撥打被告持用之門號0000000000號行動電話，2 人對話內容為：「丙○○：你在哪裡！」、「甲○○：我在板橋這！」、「丙○○：我今天問你1/4 硬的多少錢！」、「甲○○：喔！我就沒有那個你問這個！回來再講！」、「丙○○：我在三峽耶！」、「甲○○：好啦！就跟你說差不多三三啦！別人那裡都要三啦！」、「丙○○：喔！好！」之事實，有上開對話譯文（見偵一卷第90頁）在卷可佐，並經本院於98年6 月23日準備程序中當庭勘驗屬實（見本院98年6 月23日準備程序筆錄）。公訴人固主張上開對話內容係證人丙○○欲向被告購買甲基安非他命所為對話，惟證人丙○○曾於本院審理時到庭證述上開對話僅是向被告詢問安非他命價錢，並未因而向被告購買等語，已如前述；而由上開對話內容觀之，證人丙○○向被告詢問價錢後，並未進一步向被告表示要購買甲基安非他命，被告亦未允諾要販賣甲基安非他命予證人丙○○，是上開對話內容自不足以佐證被告確有販賣甲基安非他命予證人丙○○之行為。

㈢公訴人又主張因被告與證人丙○○於偵訊時所述積欠賭債之情節不符，可認被告有於上開時、地販賣甲基安非他命予證人丙○○之事實云云。查被告曾於檢察官偵訊時辯稱：可能是因為丙○○之前欠伊賭債75萬元，伊向丙○○討，丙○○就報復伊，說有向伊買安非他命等語（見偵一卷第43頁）；而就賭博及積欠賭債之經過，被告於97年12月29日偵訊時供稱：75萬元是累積很多次賭博欠的，賭了1 個多月了，約自97年10月份開始賭，是在「明明」家或丙○○三峽住處賭博，賭博的人除伊、丙○○、「明明」外，還有1 個伊的朋友，是開砂石車的，賭法是5 個骰子甩下去，看誰的組合較大，看是順子還是葫蘆、鐵枝，輸的要給贏的多少錢，最大的人可以向每個人收1 千元，鐵枝又再乘以5 倍等語（見偵一卷第66頁），證人丙○○則於97年12月10日、同年月29日偵訊時證稱：97年6 、7 月間因賭博欠被告75萬元，玩1 、2個月欠的，玩法是骰子比大小，每次5 百或1 千元，如果有人拿到1 對，有人拿到2 對，輸的人要給贏的500 元，都是在伊租屋處賭博，有伊、甲○○、「明明」和伊好幾個朋友一起玩等語（見偵一卷第51、67頁），復於本院審理時證稱：是去年（97年）9 、10月玩丟骰子，地點是在三峽伊住處，伊跟被告、「明明」賭博，方法是把骰子丟在碗裡比大小，賭博不是只有賭1 、2 次而已等語（見本院98年10月12日審判筆錄）。被告與證人丙○○就賭博之細節所述雖不盡相符，惟證人即承辦本案之警員乙○○已於本院審理時到庭具結證稱：本件有監聽丙○○，（丙○○接受警詢時）沒有印象有無聽到丙○○說他和被告有賭債糾紛，但在監聽時有發現他們在玩賭骰子等語（見同上審判筆錄），是被告與證人丙○○所述曾一起賭博（賭骰子）等語，即非無據，該2 人對賭博之細節所述不一，可能係因過了一段時間後記憶已模糊不清、出現錯誤，或賭博次數不只1 次，每次賭博之時、地、方式、參與之人有所不同，渠等並非陳述同一次賭博情形所致，尚難因被告與證人丙○○所述賭博之細節不完全一致，即認渠等所述曾一起賭博、證人丙○○積欠被告賭債等語與事實不符。從而，被告與證人丙○○於偵訊及本院審理時所述積欠賭債之情節縱使不盡相符，亦難據為對被告不利之認定。

五、綜上所述，本件除證人丙○○前後不一之證述外，卷內並無其他積極證據足以證明被告曾於公訴人所指時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丙○○之事實，是公訴人所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告確有於上開時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○犯行之程度，本院自無從形成被告犯有該罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有公訴人所指之前揭犯行，既不能證明其犯罪，揆諸前開法條之規定，依法自應為被告被訴販賣第二級毒品部分無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官王家春到庭執行職務。