臺灣新北地方法院102年度勞訴字第106號

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　102年度勞訴字第106號

原告

陳良賢

訴訟代理人

王泓鑫律師

複代理人

戴君豪律師

被告

麗鎮工業股份有限公司

法定代理人

林清山

訴訟代理人

蔡岳龍律師

複代理人

孫德美

上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國103 年4 月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第3 款定有明文。本件原告起訴時係請求新台幣（下同）558369元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。嗣具狀減縮請求435876元及自起訴狀繕本送達翌日起計算之法定遲延利息（見本院卷第101 頁反面），核與上開規定相符，應予准許。

二、原告主張：

㈠原告至遲於民國94年2 月1 日起即任職於被告，擔任操作員，月薪36000 元，惟被告未於原告任職之初即替原告辦理勞工保險、全民健康保險之加保，遲至原告任職近一年後始加保，復未依原告實際薪資投保。嗣於100 年間，被告法定代理人要求原告管理工廠，原告之薪資自100 年2 月份起調整為58000 元。原告固於97年12月20日至98年12月11日入伍服役，但並無終止勞動契約之意，退伍翌日即98年12月12日起續於被告處任職，依兵役法第44條第1 項第1 款：「國民為國服兵役時，享有下列權利：在營服役或接受常備兵役軍事訓練期間，學生保留學籍，職工保留底缺年資。」規定，則勞工服役前後在同一事業單位從事工作之年資應予併計，故原告服役前與服役後於被告處任職之年資應合併計算，即應自94年2 月1 日至97年12月19日計3 年10月19日，及98年12月12日至100 年12月21日計2 年10日，合併共5 年10月29日。

㈡詎被告自100 年12月13日起刻意將原告出勤記錄卡取走，致原告無法打卡，然原告均正常上班，被告竟於100 年12月21日以原告曠職7 天為由，終止兩造勞動契約（下稱系爭勞動契約），係違法解僱，不生合法終止之效力，解釋被告之真意，被告實係依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5 款「勞工不能勝任工作」為由終止系爭勞動契約。被告未依勞基法第16條第1 項規定預告終止，原告得依同條第3 項規定請求預告期間工資，並依同法第17條規定請求資遣費。而原告至遲於94年2 月1 日起任職被告，迄100 年12月21日止，依勞基法第16條第3 項規定，得請求預告期間工資30日即58000 元，及依同法第17條規定請求資遣費。

㈢請求資遣費：原告自94年7 月1 日起選擇適用勞工退休金條例制度（下稱勞退新制），原告請求之資遣費，94年2 月1 日起至94年6月30日止計5 個月之工作年資部分（下稱舊制工作年資），依勞基法第17條規定計算，得請求資遣費24167 元（計算式：58000 ×5/ 12 ＝24167 ）；94年7 月1 日至100 年12月21日止（扣除97年12月20日至98年12月11日服役期間），工作年資（下稱新制工作年資）共5 年6 個月（未滿1 個月以1 個月計），依勞工退休金條例第12條計算，得請求159500元（計算式：58000 ×5.5 ×1/2 ＝159500）。兩者合計183667元。

㈣請求加班費：被告規定員工上班時間為上午8 時至下午5 時30分，中午休息1 小時，每天工時為8.5 小時，已逾勞基法第30條所定每日8 小時之上限，每日超時工作0.5 小時應屬延長工作時間，被告均未給付加班費。原告100 年2 月前月薪3 萬6000元，換算時薪為150 元（即36000 ÷30÷8 ＝150 ），加班0.5 小時應依勞基法第24條規定加給1/3 計算，0.5 小時加班費為100 元（計算式：150 元×4/3 ×0.5 小時＝100 元）；原告100 年2 月份後月薪58000 元，換算時薪為242 元（即58000 ÷30÷8 ＝242 ），加班0.5 小時應依勞基法第24條規定加給1/3 計算，0.5 小時加班費為161 元（計算式：242 元×4/3 ×0.5 小時＝161 元）。

⒈原告97年度共加班102 日，以每日加班費100 元計算，得請求加班費1 萬0200元。

⒉98年12月12日至100 年1 月31日加班費，原告同意以被告計算之3 萬2900元計算。

⒊100 年2 月1 日至100 年12月12日止共315 日，扣除例假日61日及原告請假僅100 年2 月請假1 日、100 年11月請假3 日，共4 日（被告稱請假37日並非事實），實際上班250 日。加班費以每小時323 元計算，每日加班0.5 小時，得請求加班費4 萬0375元。

⒋100 年12月13日至12月21日，共9 日，扣除例假1 日，實際上班8 日，加班費每小時323 元計算，每日加班0.5 小時，共1292元。

⒌以上加班費總計請求84767 元（10200+32900+40375+1292＝84767 ）。

㈤特別休假未休工資92604元：

⒈原告至遲在94年2 月1 日起任職被告，在95年2 月1 日（第1 年）起享有7 天特休假，96年2 月1 日（第2 年）起享有7 天特休假，97年2 月1 日起（第3 年）享有10天特休假，（因原告工作至97年12月19日，隔日20日入伍，約一年後即98年12月12日回公司上班）至99年2 月1 日起（第4 年）享有10天特休假，100 年2 月1 日起（第5 年起）享有14天特休假，而原告若未遭違法解雇，原本103 年2 月1 日起（第6 年）也將有14日之特休假，卻因被告違法解雇而喪失此項權益，此部分亦應按比例計算特休假，原告於102 年12月21日遭資遣，應以11/12 個月計算，換算為12.8日特休假。

⒉原告94年2 月1 日至100 年1 月31日止月薪36000 元，換算日薪1200元，就原告任職第1 到4 年之特休假共34天（7+7+10+10 ＝34），折算為工資共40800 元（計算式：1200×34＝40800 ）；原告任職第5 年及第6 年（比例計算）之特休假26.8天折算工資，應以100 年2 月1 日調漲後之58000 元計算，換算日薪約為1933元，共51804 元（計算式：1933×26.8＝51804 ）。總計92604 元。因勞動基準法對於特別休假並無請求權時效規定，因此，特別休假工資未休應適用15年請求權時效，故時效迄今並未消滅。

⒊被告辯稱在97年9 月1 日至12月19日期間，已請假11日，包含9/6 、9/15、9/20、10/4、10/6、10/18 、10/27 、10/31 、11/1、11/12 、11/24 ，已屬特別休假云云。然，上開請假經查乃事假，被告已有扣除當日薪水，此觀被告所提97年薪資表9 月份僅核給27日薪水，已扣除請事假之3 日薪水；10月份僅核給28日薪水，扣除3 日薪水；11月份僅核給25.5天薪水，扣除4.5 天薪水。上開扣除日數與請假日數相當，可證確實為事假扣薪，而被告根本沒有給過特休假。

⒋被告再辯稱原告退伍後再自98年12月12日起任職被告，至99年12月12日起得享7 日特休假，而自100 年1 月1 日起至12月12日止，原告已請假40日云云。然被告所稱請假日數，有些日期乃原告拜訪客戶或其他洽公行程，整天沒進公司因而沒有打卡；如有請假者，被告均會直接扣除當日薪資，此觀原告100 年度薪資表，部分月份也未領取全月薪水而遭扣除部分日數之工資即明。

㈥100 年12月13日至21日未付薪資16838元：被告僅支付至12月12日為止，然因原告上班到12月21日下午6 時，才遭被告非法解僱，因此，12月13日至12月21日計9日工資，被告仍未支付，依兩造間勞動契約關係，被告依法仍應給付16838 元薪資（即58000 ÷31×9 ＝16838 ）。

㈦關於被告抗辯原告工資請求權罹於時效部分：原告於102 年7 月26日即因與被告間之工資及資遣費等爭議，向新北市政府申請勞資爭議調解，而原告至遲在102 年8月13日調解當日亦有對被告為相關請求。原告請求後，復於102 年9 月4 日提起本件訴訟，因此時效在102 年7 月26日已因聲請調解而中斷，往前推算5 年在97年7 月26日後之工資均仍未逾時效。被告辯稱原告97年9 月前之工資請求權，已罹於時效云云，洵不足採。又勞動基準法對於特別休假並無請求權時效規定，因此，特別休假工資未休應適用15年請求權時效，故時效迄今並未消滅。

㈧聲明求為：被告應給付原告435876元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。

三、被告則以：

㈠原告受僱日為95年1 月1 日，而非其所稱之至遲自94年2 月1 日起。然嗣原告因服兵役之故，自97年12月20日起至98年12月11日止，兩造合意終止原勞動契約，自98年12月12日起兩造方再成立新勞動契約，是依勞基法第10條規定，前後勞動契約之工作年資即不得合併計算，而應自兩造再訂新勞動契約之98年12月12日起算，算至100 年12月12日止，原告之工資年資應為2 年又1 日。

㈡原告主張被告積欠加班費、特別休假未休工資縱令部分屬實，原告之97年9 月前加班費、特別休假未休工資之工資請求權，依民法第126 條規定，均已罹於5 年時效而消滅。又原告之工資年資為自98年12月12日起至100 年12月12日止，已如前述，則縱有原告所稱積欠加班費、特別休假未休工資情事為真，依法原告亦僅得請求自97年9 月1 日起至97年12月19日止（97年12月20日起至98年12月11日止期間因原告服兵役，兩造勞動契約終止），及98年12月12日起至100 年12月12日止期間之加班費與特別休假未休工資。

㈢被告否認積欠原告加班費：

⒈被告固規定正常上下班時間為上午8 時起至下午17時30分止，中午休息1 小時。但除此之外，尚有規定於上午10時及下午15時分別休息10分鐘，因此正常上班時間為8 小時又10分鐘。而原告受僱期間，上班經常遲到還常跑外面，且上班時間自由，被告並無強制約束原告，故原告主張其每天延長工時0.5 小時云云，並無理由。

⒉退步言之，縱認原告每天延長工時0.5 小時部分屬實，依原告之考勤表紀錄、及97年9 月以前請求權時效消滅，97年9 月以後之加班費方得請求等情，被告計算原告得請求之加班費如下：

⑴97年9 月1 日起至97年12月19日止：比對原告此期間之考勤表，被告僅承認有完整上班及下班時間者，凡是欠缺上班或下班打卡紀碌其中任一者被告認為難以確認「工作時數的確超過8 小時」，一律排除，計算原告確有延長工作之時間為：97年11月25日加班4.25時、11月26日加班4 時、12月1 日加班4 時、12月3 日加班約0.5 時、12月4 日加班約1 時、12月6 日加班約0.5 時、12月8 日加班1 時、12月12日加班4.75時；延長工作時間在8 小時以內者合計11小時〈計算式：2 （即ll/25 ，以下乃指日期）+2（ll/26 ）+2（12/1）+0.5（12/3）+l（12/4）+0.5（12/6）+1（12/8）+2（12/12 ）=11 〉，依勞基法第24條規定，按平日每小時工資額加給三分之一，此時期原告加班2 小時內之工資每小時200 元（參照原告起訴狀主張之算法：時薪150 元(36000月薪÷30÷8=150)，150x4/3=200 ），累計11小時加班費為2,200 元；再延長工作時間在2 小時以內者合計9 小時〈計算式：2.25 (即11/25)+2(11/26)+2(12/1)+2.75(12/12)=9 〉，按平日每小時工資額加給三分之二以上，此時期原告再加班2 小時內之工資每小時250 元（參原告起訴狀之算法：時薪150 元x5/3=250元) ，累計9 小時加班費為2,250 元（250x9=2250），故97年9 月1 日至97年12月19日之加班工資為4,450元（2200+2250=4450）。

⑵98年12月12日起至100年12月12日止：此段期間為2 年又1 日，為期較長，為免計算繁瑣，被告主張願暫依原告主張，以每月上班24日，但扣除原告此段期間之請假日數( 後詳) ，計算工作天數及每日加班O. 5時之工資金額。依原告月薪金額不同分為兩段時期計算─

①第一段為98年12月12日起至100 年1 月31日止─此段時期原本共416 日，扣除例假日84日〈（每月例假6 日×12）＋12（99年12月12日至100 年1 月31日止之例假日數）=72+12=84 〉，及原告請假共3 日（原告於100 年1 月間請假3 日），實際工作天數為329 天（416-84-3=329），此時期月薪36000 元、時薪150 元、加班2 小時內之工資每小時200 元，則加班費為32,900元（計算式：329x0.5x200=32900 ）。

②第二段為100 年2 月1 日起至同年12月12日止─此段時期原本共315 日，扣除例假日61日〈（每月例假6 日×10）＋1 （100 年12月12日前之例假日數）=60+1=61〉，及原告請假共37日（原告100 年3 月起至12月12日間，共請假37日），實際工作天數為217天（000-00-00=217 ），此時期月薪58000 元、時薪242 元、加班2 小時內之工資每小時323 元，故98年12月12日至100 年2 月25日期間之家班工資為67,946元（32900+35046=67946）。

⑶基上，縱使原告「每天都延長工作時間0.5 小時」為真，按其未罹於時效消滅、得請求之97年9 月1 日起至100 年12月12日止之兩段期間（因97.12.20至98.12.11期間雙方間無勞動契約關係）加班工資，合計為72,396元（4450+67946=72396），是原告請求之系爭加班工資與事實不符而計算錯誤，不足採信。

㈣被告否認原告請求特別休假未休工資：

⒈如前所述，原告之工作年資應自原告與被告再訂新約之日即98年12月12日起算，至其最後上班之日100 年12月12日為止。而原告請求特別休假未休工資，於97年9 月前之請求權已罹於5 年時效而消滅，至多僅能請求97年9 月以後發生者。

⒉而被告否認原告有何特別休假未休工資之請求，蓋核對原告之考勤表所示，97年9 月1 日起至97年12月19日期間，原告固因之前受僱已滿1 年（原告自95年1 月1 日起受僱於被告），每年可有7 日特別休假，但此期間短短不滿4個月，原告即已請假共11日，分別為95年9 月6 日、9 月15日、9 月20日、10月4 日、10月6 日、10月18日、10月27日、10月31日、11月1 日、11月12日、11月24日，原告竟稱被告未依法給予特別休假，顯與事實不符。

⒊嗣因原告服兵役終止原勞動契約，故原告自98年12月12日起重新受僱於被告，工作年資重新起算，至其工作滿1 年之日即99年12月12日起，依法有特別休假每年7 日，然而核對原告考勤表，自99年12月12日起至100 年12月12日止，原告即已請假共40日。原告於100 年度一年之間除例假日外，請假日數達40日，竟向矯稱被告未依法給予特別休假云云，全然與事實不符，原告請求特別休假未休工資，實無理由。

㈤原告請求資遣費及預告期間工資，俱無理由：被告係因原告自100 年12月13日起無故曠工達8 日，第9 日即100 年12月21日才又來被告公司，經被告法定代理人當日下午18時許返回公司，見原告在公司，雖詢問其曠工理由何在，但原告無法提出合理說明，故被告法定代理人依勞基法第12條第1 項第6 款為由，不經預告，終止勞動契約。至於原告所稱被告於100 年12月13日刻意將原告出勤記錄卡取走，致原告無法打卡云云，被告予以否認。被告既係依勞基法第12條第1 項第6 款為由，合法終止與原告間勞動契約，依同法第18條規定，原告不得請求預告期間工資及資遣費等語，資為抗辯。答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項：

㈠被告公司規定工作時間為早上8 時至下午17時30分，中午休息1 小時。且自100 年間起，工作時間內尚有上午10時及下午15時分別休息10分鐘。

㈡原告任職被告期間，100 年1 月份以前，擔任操作員，月薪36000 元；100 年2 月份因職務變動負責管理工廠，薪資調整為58000元。

㈢原告97年12月20日起至98年12月11日止入伍服役，入伍前在被告公司任職，退伍翌日即98年12月12日起復再於被告公司任職工作。

五、兩造爭執事項要點：

㈠被告終止系爭勞動契約是否合法？

㈡原告請求被告給付預告期間工資，有無理由？如有理由，得請求之金額為若干？

㈢原告請求被告給付資遣費，有無理由？如有理由，得請求之金額為若干？

㈣原告請求加班費有無理由？如有理由，被告抗辯原告97年9月份以前之加班費已罹於時效而消滅，該時效抗辯有無理由？原告得請求之加班費金額應為若干？

㈤原告請求特別休假未休工資，有無理由？如有理由，被告抗辯原告97年9 月份以前之特別休假未休工資已罹於時效而消滅，該時效抗辯有無理由？原告得請求之特別休假未休工資金額應為若干？

㈥原告請求100 年12月13日至21日未付薪資，有無理由？茲析述如下：

六、被告終止系爭勞動契約是否合法？原告主張被告自100 年12月13日起刻意將原告出勤記錄卡取走，致原告無法打卡，然原告均正常上班，被告竟於100 年12月21日以原告曠職7 天為由，終止系爭勞動契約，係違法解僱，不生合法終止之效力，解釋被告之真意，被告實係依勞基法第11條第5 款「勞工不能勝任工作」為由終止系爭勞動契約等語，為被告否認，辯以上詞。經查：

㈠被告係於100 年12月21日以原告曠職7 天為由，終止系爭勞動契約，此為原告所自認，復為被告所不爭，堪信被告係以勞基法第12條第1 項第6 款「無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者」為由，終止勞動契約。原告並未提出任何證據而自行曲解被告上開終止勞動契約之意思表示係基於勞基法第11條第5 款「勞工不能勝任工作」為由終止勞動契約云云，毫無可採。

㈡原告主張被告自100 年12月13日起刻意將原告出勤記錄卡取走，致原告無法打卡，然原告均正常上班，被告竟於100 年12月21日以原告曠職7 天為由，終止系爭勞動契約，係違法解僱等語，亦為被告否認。查，

⒈原告主張被告自100 年12月13日起刻意將原告出勤記錄卡取走，致原告無法打卡云云，為被告否認，而原告就此利己之事實，始終未提出任何證據以實其說；且證人李秀美、林揚軒均於本院證稱：在被告公司打卡，考勤表是放在打卡鐘的旁邊，每天上下班員工自己拿來打卡等語於卷，此有本院103 年3 月20日言詞辯論筆錄可稽。復參諸被告所提原告不爭執真正之原告100 年12月份考勤表所示（見本院卷第67頁正、反面），原告100 年12月21日上班尚有打卡，倘被告自100 年12月13日起至同年12月21日止，刻意將原告考勤卡取走，使原告無法打卡為真，則原告焉能於100 年12月21日上午上班時仍得取得考勤表而打卡之理？足認原告此部分主張，為無足取。

⒉惟被告係於100 年12月21日以原告曠職7 天為由，終止系爭勞動契約，依舉證責任分配法則（參民事訴訟法第277條），自應由被告雇主就其具有勞基法第11條第1 項第6款「勞工（即原告）無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者」之雇主契約終止權之利己事實，負舉證責任。查：

⑴被告固提出原告不爭執真正之原告100 年12月份考勤表影本1 件為憑（見本院卷第67頁正、反面），且其上原告於100 年12月13、14、15、16、17日、（按：18日為假日公休）、19日、20日共計7 天，確實無打卡紀錄，直至100 年12月21日上午8 時08分方有上班打卡紀錄。然原告主張其上開期間雖無打卡，但有到班工作等情，業據證人施之文、李秀美、林揚軒於本院到庭證述屬實，其中證人施之文證稱：伊是聖元公司業務經理兼股東，聖元公司於100 年11月9 日下訂單給被告，是訂購1個工件，數量1000支（下稱系爭工件），由被告負責以模具來加工製作系爭工件。系爭工件的訂製期間伊每天都有去被告公司驗貨，100 年12月13日至同年月20日，伊有看到原告去被告公司去上班，因為系爭工件只有原告會做，其他人沒有辦法做等語於卷，此有本院103 年3 月20日言詞辯論筆錄可稽；另證人李秀美亦證稱：因聖元公司100 年11月9 日訂購單所訂購的系爭工件比較複雜，所以是先由原告架完模子後，再由伊負責生產製作，系爭工件製作期間，聖元公司施之文每天都有來被告公司驗貨看訂製的系爭工件。系爭工件製作期間，原告架完模子之後，有再到被告公司看聖元公司所訂購的東西品質，但是原告何時來公司的正確時間伊不記得等語；暨證人林揚軒證稱：伊任職被告公司，原告在被告公司擔任主管，伊知道原告100 年12月13日到同年月20日期間（扣除週六、日假日公休）有到被告公司上班，但是只是來看聖元公司所訂購的物件而已，只看一下就走了，原告是在下午時間到公司來看系爭工件等語於卷，亦有本院同上期日言詞辯論筆錄足證。是依上開3 位證人之證言，原告100 年12月13日到100 年12月20日（扣除週六、日假日公休）期間，雖未於出勤表上打卡，但確實有到被告公司上班。按打卡僅係雇主為掌握計算勞工工作時間之一種方式，勞工實際上如已出勤忘記打卡，但已依事業單位規定程序告知雇主，尚不構成曠工要件，此有行政院勞工委員會80年9 月24日（80）臺勞動二字第24671 號函釋可參。本件原告於上開期間，既有到班工作，自不構成曠工。

⑵次按勞工無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者，雇主得不經預告逕行終止契約，為勞動基準法第十二條第一項第六款所明定，此乃「法定終止事由制」 ，另「曠工」與「遲到、早退」之定義不同，雇主自不得以勞工有「遲到、早退」之事實逕予認定為「曠工」，而援引上述條文，不經預告終止契約，亦有行政院勞工委員會80年9 月24日（80）臺勞資二字第24505號函釋可為參照。本件原告於上開期間，雖至下午才到班，且看一下系爭工件之製作狀況後即離開公司，而有遲到、早退之情形，惟揆諸前揭說明，原告縱有遲到、早退之情形，仍與曠工有別，被告雇主自不得逕予認定勞工為「曠工」，而依勞基法第12條第1 項第6 款規定，不經預告終止契約，故被告之終止系爭勞動契約並非合法，不生合法終止之效力。原告此部分主張，乃為有據。

七、原告請求被告給付預告期間工資，有無理由？如有理由，得請求之金額為若干？按勞工得請求預告期間工資之情形，以雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，勞基法第16條定有明文。本件被告並非依勞基法第11條第5 款「勞工不能勝任工作」為由終止勞動契約，已如前述，而被告係以勞基法第12條第1 項第6 款為由終止勞動契約，縱其依該款事由終止為不合法（已詳如前述），亦不符合勞基法第16條之規定，故原告請求被告給付預告期間工資，非有理由。

八、原告請求被告給付資遣費，有無理由？如有理由，得請求之金額為若干？

㈠按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者，勞工得不經預告終止契約，並得準用勞基法第17條規定請求資遣費。雇主終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。勞基法第14條第1 項第5 款、第4項、第17條定有明文。次按勞工退休金條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條、第二十條、第五十三條、第五十四條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後三十日內發給。勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。勞工退休金條例第11條第1 項、第2 項、第12條第1 項分別著有規定。

㈡被告以勞基法第12條第1 項第6 款為由終止勞動契約，其終止為不合法，惟原告於102 年7 月26日申請勞資爭議調解，除請求加班費、特別休假未休工資外，並尚有請求資遣費，此有新北市政府勞資爭議調解紀錄影本1 件可稽（見本院卷第9 頁），而資遣費之請求乃以終止勞動契約為前提，堪認原告係以雇主不依勞動契約給付工作報酬為由（勞基法第14條第1 項第5 款事由），終止與被告間之勞動契約，且原告終止契約之意思表示至遲於102 年8 月13日兩造第一次出席調解時已到達被告，故兩造間系爭勞動契約於102 年8 月13日業經原告合法終止。從而，原告依勞基法第14條第1 項第5 款、第3 項準用第17條、勞工退休金條例第12條第1 項規定，請求被告給付資遣費，洵屬有據。

㈢原告離職時之月平均工資為58000 元，為兩造不爭執。惟關於原告工作年資部分，其主張至遲於94年2 月1 日起即任職於被告，為被告否認。查：

⒈經本院依職權調取新北市政府勞工局對被告之勞動檢查相關資料，其中所附之原告員工資料卡，顯示原告自95年1月起任職被告（見本院另卷卷附之新北市政府勞工局102年10月22日北勞條字第0000000000號函所檢附之「勞工名卡」影本），核與被告所辯原告受僱日為95年1 月1 日之情相符，且依原告向新北市政府勞工局「舉發被告虛報薪資及違反勞基法之資料」所示（見本院卷第112 頁），原告本人亦載明其任職被告期間係自「民國九十五年起」字樣甚明；至於原告主張其至遲自94年2 月1 日起至94年12月31日止該段期間亦有受僱於被告云云，則始終未舉證以實其說，自不足採。應認原告受僱日為95年1 月1 日。

⒉其次，原告97年12月20日起至98年12月11日止入伍服役，退伍翌日即98年12月12日起復再於被告任職之事實，為兩造不爭執。按「勞動基準法所稱勞工工作年資，係指勞工於事業單位從事工作之年資。修正前兵役法第四十五條（即現行法第四十四條）第一款雖規定：在營服役期間，職工保留底缺年資；惟此僅指勞工服役前後在同一事業單位從事工作之年資應予併計而言。『勞工在營服役期間，既未於事業單位從事工作，除另有規定或別有約定外，自不能計入其工作年資』。」（最高法院91年度台上字第2260號裁判意旨可為參照），且觀諸該最高法院判決全文內容所載，修正前兵役法第四十五條（即現行法第四十四條）第一款雖規定：在營服役期間，職工保留底缺年資；惟此僅指勞工服役前後在同一事業單位從事工作之「服務年資」應予併計而言；而勞工在營服役期間，既未於事業單位從事工作，除另有規定或別有約定外，自不能計入其「工作年資」。準此，原告97年12月20日起至98年12月11日止入伍服役1 年之期間，既未於被告公司從事工作，依前開說明，自不能計入其工作年資，惟原告服兵役前後均於被告公司任職，服務年資則應合併計算，是被告抗辯兩造於原告入伍前已合意終止契約，原告之年資應自退伍後之98年12月12日重新起算云云，並非可採。原告主張入伍服役之一年期間亦應計入工作年資，亦非有據。原告之工作年資應係自95年1 月1 日起算至102 年8 月13日原告合法終止勞動契約日止計6 年8 個月又13天，再扣除1 年入伍服役期間後，應為5 年8 個月又13天。

⒊原告工作年資自95年1 月1 日起算，且其係選擇適用勞退新制，是其資遣費之計算應適用勞工退休金條例第11條第1 項、第2 項、第12條第1 項規定計算後，其得請求之資遣費基數應為2.852 個基數〈計算式：1/2 ×{5＋[(8 ＋13/30)÷12]}＝2.852 〉，得請求資遣費金額為165416元（計算式：58000 ×2.852 ＝165416），逾該金額之請求，則非有據。

九、原告請求加班費有無理由？如有理由，被告抗辯原告97年9月份以前之加班費已罹於時效而消滅，該時效抗辯有無理由？原告得請求之加班費金額應為若干？原告主張被告規定員工上班時間為上午8 時至下午5 時30分，中午休息1 小時，每天工時為8.5 小時，已逾勞基法第30條所定每日8 小時之上限，每日超時工作0.5 小時應屬延長工作時間，被告均未給付加班費等語，被告固承認員工上班時間為上午8 時至下午5 時30分，中午休息1 小時，惟否認原告每天工時為8.5 小時，辯稱：工作時間內尚有上午10時及下午15時分別休息10分鐘等語。查，

㈠按勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時。雇主延長勞工工作時間者，延長工作時間在二小時以內者，其延長工作時間之工資，按平日每小時工資額加給三分之一以上。勞基法第30條第1 項、第24條第1 款分別定有明文。被告規定員工工作時間為早上8 時至下午17時30分，中午休息1 小時，並自100 年間起，工作時間內尚有上午10時及下午15時分別休息10分鐘；暨原告100 年2 月前月薪3 萬6000元，換算時薪為150 元（即36000÷30÷8 ＝150 ），加班0.5 小時應依勞基法第24條規定加給1/3 計算，0.5 小時加班費為100 元（計算式：150 元×4/3 ×0.5 小時＝100 元）；原告100 年2 月份後月薪58000 元，換算時薪為242 元（即58000 ÷30÷8 ＝242 ）等事實，為兩造不爭執，堪信為真正。則於99年12月31日以前，原告每天工時為8.5 小時，已逾勞基法第30條之每日8 小時正常工作時間，每日超時工作0.5 小時部分應屬延長工作時間；而自100 年1 月1 日以後，因工作時間內尚有上午10時及下午15時分別各休息10分鐘，則經扣除該20分鐘休息時間後，原告每天工時為8 小時又10分鐘，超過正常8 小時工時之10分鐘部分，屬延長工時，被告自應依勞基法第24條第1款規定給付加班費。

㈡關於被告抗辯原告97年9 月以前之加班費工資請求權已罹於5 年時效而消滅乙節，查，加班費、特別休假未休工資之性質均屬於一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，依民法第126 條規定，因五年間不行使而消滅。而原告於102 年7 月26日向新北市政府申請勞資爭議調解，依民法第129 條第2 項第2 款及第1 項第3 款規定，原告該請求權時效已申請調解而中斷，故自申請調解前一日即102 年7 月25日往前回溯5 年即在97年7 月25日以前之工資請求權（包含加班費、特別休假未休工資），均已罹於時效而消滅，被告此部分抗辯，為有理由。故原告僅得請求97年7 月26日以後之加班費。

㈢準此，依兩造不爭執之原告考勤表紀錄與員工薪資表（見本院卷第57-67 頁、第71-73 頁）相互比對結果，原告得請求之加班費為：

⒈原告97年7 月26日至97年12月19日（按：原告於97年12月20日入伍服役）止之上班日（不含假日公休）為7 月份4天、8 月份24天、9 月份24天、10月份21天、11月份21天、12月份16天，合計110 天。每天延長工時0.5 小時，以每日加班費100 元計算，得請求加班費11000 元。

⒉98年12月12日至100 年1 月31日加班費，原告同意以被告計算之3 萬2900元計算，則該段期間之加班費兩造既不爭執，原告此部分請求，自應准許。

⒊100 年2 月1 日至100 年12月12日止共315 日，扣除例假日61日及原告請假僅100 年2 月請假1 日、100 年11月請假3 日，共4 日，實際上班250 日，此有原告之100 年2月份至同年12月份考勤表可稽。被告雖辯稱原告該段期間共請假37日云云，然為原告否認，經比對原告該段期間之考勤表與員工薪資表，100 年2 月為28天，然被告僅給付原告該月份27天薪資，以及100 年11月為30天，被告僅給付原告27天薪資之情，堪認原告主張其上開期間，100 年2 月份請事假1 天、同年11月份請事假3 天，共請假4 日為可採，被告所辯原告上開期間共請假37日云云，要無足取。原告100 年2 月份以後月薪58000 元，換算時薪為242 元，則該段時間上班日每天加班10分鐘，得請求該段期間之加班費金額計13445 元（計算式：242 元×4/3 ×1/6 小時×250 日＝13445 元，元以下四捨五入，下同）。

⒋以上，原告請求加班費共57345 元（11000+32900+13445＝57345 ），逾此金額之請求，則屬無據。

十、原告請求特別休假未休工資，有無理由？如有理由，被告抗辯原告97年9 月份以前之特別休假未休工資已罹於時效而消滅，該時效抗辯有無理由？原告得請求之特別休假未休工資金額應為若干？

㈠按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一年以上三年未滿者七日。三年以上五年未滿者十日。五年以上十年未滿者十四日。十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。勞基法第38條定有明文。原告任職日自95年1 月1 日起算，則依法在96年1 月1 日起（第二年）享有7 天特別休假，惟原告97年12月20日起至98年12月11日止入伍服役1 年，退伍翌日即98年12月12日起再回任被告公司，該段入伍服役期間不應計入工作年資，業如前述，故迄至98年12月31日止原告方屬繼續工作滿2 年，享有特別休假7 天。自99年1 月1 日起同年月31日止（第三年），享有特別休假7 天。100 年1 月1 日起至同年12月31日止（第四年），享有特別休假10天，原告主張其100 年度有特別休假12.8天云云，並非有據。

㈡惟被告抗辯97年7 月以前之特別休假未休工資已罹於5 年時效而消滅，此部分經認定為有理由，業如前述，原告主張特別休假未休工資之請求權時效應為15年，故尚未罹於時效云云，不足憑採。則原告僅得請求上開99年度及100 年度之特別休假各10天未休之工資。原告99年度月薪為36000 元，換算日薪為1200元，故得請求特別休假未休工資12000 元。原告100 年度月薪為58000 元，換算日薪1933元，得請24742元（1933×10＝19330 ）。是原告共得請求特別休假未休工資31330 元（12000 ＋19330＝31330）。

十一、原告請求100 年12月13日至同月21日未付薪資，有無理由？原告主張其遭被告於100 年12月21日違法解僱，被告僅給付該月份薪資至100 年12月12日止，尚積欠100 年12月13日至同月21日未付薪資16838 元（即58000 ÷31×9 ＝16838 ），依兩造間勞動契約關係，請求被告給付上開積欠之薪資等語。查，原告100 年12月份薪資，被告僅給付100 年12月1日至同月13日止，為被告不爭執，並有被告所提之原告100年度員工薪資表影本1 件可證（見本院卷第73頁）。而兩造系爭勞動契約係於102 年8 月13日經原告合法終止，已如前述，則原告依據勞動契約關係，請求被告給付100 年12月13日至同月21日未付薪資16838 元，乃為有據，應予准許。

十二、綜上所述，原告基於勞動契約關係，請求被告給付270929元（即：資遣費165416元＋加班費57345 元＋特別休假未休工資31330 元＋100 年12月份短付薪資16838 元＝270929元），及自起訴狀繕本送達翌日即102 年9 月15日起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息範圍內，為有理由，應予准許。逾此金額之請求，即非正當，應予駁回。

十三、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，併駁回之。

十四、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

十五、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第83條第1 項前段、第390 條第2 項、第392條，判決如主文。