臺灣新北地方法院102年度勞訴字第83號

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 102年度勞訴字第83號

原告

莊佳穎

訴訟代理人

王立中律師

被告

陳星文即新北私立及人老人養護中心

訴訟代理人

鄧翊鴻律師

上列當事人間請求給付加班費等事件，經本院於民國103 年7 月1 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴請求被告應給付原告新臺幣（下同）779,692 元及自起訴狀繕本送達翌日起計算之法定遲延利息，嗣減縮本金為771,628 元（見本院卷第77、83頁），核與上開規定相符，應予准許。

二、原告主張：原告自民國100 年2 月1 日起受僱於被告獨資經營之新北市私立及人老人養護中心（下稱及人養護中心），擔任護士乙職，每月平均工資45,000元，任職期間除每月例休4 日外，因被告聲稱原告之工作內容屬責任制，未依法給付加班費、國定假日休假及特別休假。原告初因不諳法令未曾提出爭執，除每月例休4 日外，因該中心照護人力長期嚴重不足，致原告每日均加班至少4 小時以上，被告均未依法給付原告加班費。另被告未依法自原告到職日起，為原告投保勞工保險（下稱勞保），遲至原告到職已一年餘之101 年2 月4 日，始為原告投保勞保；又被告雖於100 年2 月起替原告提繳勞工退休金，然原告月平均工資為45,000元，被告卻將原告之月投保薪資低報為21,000元，致未提繳足額之勞工退休金，且自100 年7 月起至101 年1 月止期間，未依法提繳6%工資至原告之勞工退休金專戶，致原告受有提繳金額不足及未提繳之損害。嗣經原告多次向被告要求補償，均未獲回應。詎被告突於101 年11月下旬，將及人養護中心經營權移轉予第三人，並於翌月（101 年12月）辦理歇業登記，避不見面。原告爰依勞動契約關係，請求下列各項金額：

⒈特別休假未休工資21,000元：原告到職日為100 年2 月1 日，迄101 年1 月31日到職已滿1 年，應自101 年2 月1 日起享有特別休假7 日。被告雖於101 年11月底將經營權移轉予他人，被告依勞動基準法（下稱勞基法）第38、39條及勞基法施行細則第5 條規定，應加倍給付原告特別休假未休工資。原告月平均工資45,000元，日平均工資為1,500 元（計算式：45000 ÷30＝1500），故得請求21,000元（即1500×7 ×2 ＝21000）。

⒉國定假日未休工資105,000 元：勞基法施行細則第23條規定之國定假日每年計有19日，依勞基法第37、39條規定，雇主得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。兩造並未就勞基法第37條暨同法施行細則第23條所定應放假之日，調移至其他工作日乙節有任何協商同意，被告就上開國定假日未讓原告放假，自應加倍發給國定假日未休工資。每年國定假日為19天，原告自100 年2 月1 日任職日起迄被告辦理歇業日（101 年12月初）止，計有35天之國定假日未休，以原告日平均工資1,500 元計算，被告應依上開規定加倍給付未休國定假日工資105,000 元（日平均工資1500×35×2 ＝105000）。

⒊平日加班費605,836 元：原告自100 年2 月起至101 年11月止計22個月期間，每月僅固定排休4 天，其餘日期（含國定假日35日、特休假7日）均為上班日，僅保守以實際上班之日均至少加班4 小時計算，加班天數高達539 天；加班時數計2,156 小時，且其中前2 小時及後2 小時各為1,078 小時（計算式：539 ×2 ＝1078）。以原告每小時平均工資188 元計算（即1500÷8 ＝187.5 ，元以下四捨五入），依勞基法第24條規定，加班工資前2 小時為每小時250 元（188 ×1.33＝250 ）；後2 小時為每小時312 元（188 ×1.66＝312 ），故被告應給付原告平日加班費共605,836 元（即250 ×1078＋312 ×1078＝605836）。

⒋勞工退休金提繳不足及未提繳金額之損害共39,792元：原告月平均工資45,000元，依勞工退休金月提繳工資分級表之級距，月提繳工資應為45,800元。惟：

⑴被告自100 年7 月起至101 年1 月止，未依法提繳原告工資6 % 至原告個人勞工退休金專戶，致原告受有7 個月未提繳工資6 % 計19,236元之損害（計算式：45800×6 ﹪×7 ＝19236 ）。

⑵被告100 年2 月起至同年6 月止，計5 個月，低報原告月投保薪資，致原告受有5 個月勞工退休金提繳不足工資6%之損害計5,676 元（計算式：45800 ×6 ﹪×5 ＝13740 ；1210＋1728＋1728＋1728＋1670＝8064；13740 －8064＝5676）。另自101 年2 月起至同年11月止，則以21,000元為計算基準而提繳，顯有不足，造成原告受有10個月提繳不足工資6 % 計14,880元之損害（計算式：45800 ×6 ﹪×10＝27480 ；21000 ×6 ﹪×10＝12600 ；27480 －12600 ＝14880 ），合計提繳不足損害金額為20556 元（5676＋14880 ＝20556 ）。

⑶兩者合計39,792元（即19236 ＋20556 ＝39792 ）。爰依勞工退休金條例第31條第1 項規定，請求被告賠償。

⒌以上，原告共請求771,628 元（21000 ＋105000＋605836＋47856 ＝771628）。聲明求為：被告應給付原告771,628 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。

三、被告則以：

㈠關於特別休假部分，原告未舉證其有向被告請休特別休假，而被告未准假之情形，可視為原告拋棄此項權利，被告自無給付之義務。

㈡關於國定假日未休工資部分：被告之所以每月支付原告45,000元，高於一般護士平均每月3 萬元（即每天工作8 小時，月休6 日）左右之薪資，即係因兩造於訂立勞動契約之初即約明原告工作時間為每日上午8 時至下午8 時（可視情況彈性上下班），每月固定休4 天，且國定假日工作之報酬，實已包含在兩造約定之薪資內，原告自不得主張此部分之給付。

㈢關於平日加班費部分：兩造間勞動契約係約定原告工作時間為每日上午8 時至下午8 時（可視情況彈性上下班），每月固定休4 天。原告所提原證2 簽到表非屬真正，當時製作之目的是為了讓主管機關進行行政檢查，此可由全部筆跡均為同一人即原告所寫可證，且其中關於原告之簽到簿部份，均有「＋4 」字樣，係原告自行所加。又勞工應獲得之薪資總額，原則上得分別工作性質之不同，任由勞雇雙方予以議定，僅所議定之約定薪資數額不得低於行政院所核定之基本工資，雙方依所議定之工資給付收受，並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，若勞雇約定之工資低於法定基本工資及加計例休假、備勤及延時工資之總額時，勞工始得請求其差額。本件兩造約定之薪資（每月45000 元，每日平均1500元，每日十二小時計，每小時為125 元），若無低於行政院核定之基本工資加上加班費之情事者，原告自不得請求其間之差額。被告經營期間並無要求員工簽到或簽退，原告未提出證據證明確有加班之事實，故其請求加班費，應屬無據。

㈣關於退休金提撥不足部分：100 年7 月起至101 年1 月止期間，是原告在未告知被告之情形下自行退保，並於101 年2 月再由原告自行申請加保，月投保薪資為21000 元，亦是原告為了要申請中低收入補助而由原告所自行填寫，將月投保薪資低報，並非被告所低報，縱使被告有違反勞工退休金條例等情事，原告就此部分亦與有過失等語，資為抗辯。答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項：

㈠原告自100 年2 月1 日起受僱於被告獨資經營之及人養護中心，擔任護士，每月平均工資45,000元，每月例假4 日，每日工作時間12小時，上、下班毋庸簽到、簽退。被告於101年11月16日將及人養護中心經營權讓與第三人，於101 年12月24日申請歇業登記，該養護中心於同年月27日申請變更及人養護中心負責人為第三人。該第三人於同址重新申請設立另一養護中心等事實，為兩造不爭執，並有被告之私立老人福利機構歇業申請書影本1 件（原證4 ）、被告爭點整理狀（見本院卷第60-61 頁）、原告所提薪資簽收資料（見原證7 ）、新北市政府102 年8 月19日北府社老字第0000000000號函覆本院關於及人養護中心之相關資料（見本院卷第25-34 頁）、本院公務電話紀錄（見本院卷第36頁）在卷可稽。

㈡原告自100 年2 月1 日起受僱於被告，被告於100 年2 月10日為原告投保勞保，月投保薪資28,800元，於100 年6 月29日退保。復於101 年2 月4 日再將原告加保勞保，月投保薪資21,000元，於101 年12月18日退保等事實，為被告不爭執，並有原告之勞保被保險人投保資料表1 件可稽（見本院卷第20頁、第60-61 頁）。

㈢被告為址設新北市○○區○○路000 號5 樓「及人養護中心」之登記負責人，實際上由被告之母陳麗宇負責經營；同時陳麗宇另於同址8 樓經營「希望護理之家」。

五、兩造爭執事項要點：

㈠兩造勞動契約約定之薪資及工作條件如何？

㈡原告請求平日加班費，有無理由？如有理由，得請求之金額為若干？

㈢原告請求國定假日未休工資，有無理由？如有理由，得請求之金額為若干？

㈣原告請求特別休假未休工資，有無理由？如有理由，得請求之金額為若干？

㈤原告請求勞工退休金提繳不足及未提繳金額之損害，有無理由？如有理由，得請求之金額為若干？被告抗辯原告與有過失，有無理由？茲論述如下：

六、本院之判斷：

㈠兩造勞動契約約定之薪資及工作條件如何？原告受僱於被告，擔任護士，兩造約定月薪45,000元，每月例假4 日，每日工作時間為上午9 時至下午9 時計12小時等事實，為兩造不爭執，自堪信為真正。至於原告主張被告應另行給付原告延長工時工資、國定假日未休工資，則為被告否認，辯以：原告月薪45,000元之給付內容已包括延長工時工資、國定假日未休工資在內等語。經查：

⒈原告雖提出及人養護中心員工上下班簽到表、工作人員簽到簿、考勤表影本等件（見原證2 ），以證明其有加班之事實，然被告否認上開文書之實質真正，辯以：該等資料當時製作之目的是為了讓主管機關進行行政檢查，全部筆跡均為同一人即原告所寫，並非員工真正的上下班簽到時間等語，亦為原告當庭所自認，此有本院102 年9 月10日言詞辯論筆錄可稽（見本院卷第40頁）。而原告上、下班均毋庸簽到、簽退，亦為兩造所不爭，是原告所提上開原證2 上開資料，自不足以證明其每日上下班之實際工作時間。

⒉另本院就被告所經營之及人養護中心所僱用之「護士」，是否屬於勞動基準法第84條之1 所規定之經中央主管機關核定公告之工作者乙節，函詢新北市政府勞工局，經該局函覆表示：「…查經行政院勞工委員會87年10月7 日勞動二字第044756號公告托兒所保育員以及社會福利服務機構之輔導員（含保育員、助理保育員）、監護工適用勞動基準法第84條之1 ，惟其中托兒所保育貝，該會於101 年3 月21日以勞動2 字第0000000000號公告自102 年1 月1日廢止適用。復查該會於100 年8 月10日以勞動2 字第0000000000號函釋略以，依勞動基準法施行細則第3 條、第4 條規定，該法所稱之『各業』、『行業』適用中華民國行業標準分類規定。…再查社會福利服務機構之輔導員（含保育員、助理保育員）、監護工，…公告發布時應適用中華民國行業標準分類第6 次修訂規定。。基此，新北市私立及人老人養護中心前於其輔導設立主管機關（社會局）登記有案，依中華民國行業標準分類第6 次修訂規定係屬社會福利機構，故得與其機構之監護工另行以書面約定工作時間、例假、休假、女姓夜間工作等，並報請當地勞政主管機關核備。上開監護王（看護工）或稱照顧服務員，係接受正式90小時職前培訓領有結業證書者，或持有照顧服務技術士證者，其工作係負責機構住民之簡易照顧處理，不涉及醫療專業判斷及醫療輔助行為等生活起居事項。」等語，此有新北市政府勞工局103 年6 月10日北勞資字第0000000000號函1 件在卷足徵（置本院另卷）。足見原告受僱於被告之及人養護中心擔任護士，係屬勞動基準法第84條之1 所規定之經中央主管機關核定公告之工作者，則依該條規定，自得由勞雇雙方另行約定工作時間，不受同法第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。

⒊按勞基法第84條之1 第1 項規定，經中央主管機關核定公告之監督、管理人員或責任制專業人員，監視性或間歇性之工作，其他性質特殊之工作者，得由勞雇雙方另行約定工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制，其立法目的無非係就特殊工作者，因具自由裁量自身工作時間之性質，允許勞雇雙方得調整工作時間，不受勞動基準法相關規定之限制。則勞雇雙方既得自行約定該勞動條件，並非須經主管機關許可始生效力，故即令勞雇雙方於約定後未依上開規定報請當地主管機關核備，亦僅屬行政管理上之問題，究不得指該約定為無效，最高法院101 年台上第258 號裁判意旨可為參照。是本件被告抗辯兩造間勞動契約未以書面方式訂立，亦未報請主管機關許可，故無勞動基準法第84條之1 規定之適用云云，揆諸上開最高法院裁判意旨，並非可採。

⒋次按從事監視性、斷續性工作之工廠守衛，與必須持績密集付出勞力之生產線上勞工，二者工作性質有別，為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，並落實勞動基準法第二十一條第一項及第三十二條第四項但書之規定，職司守衛之勞工，如已同意例休假日及平時之工作時間逾八小時，所約定之工資又未低於基本工資加計延時工資、假日工資之總額時，並不違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束。勞方事後即不得任意翻異，更行請求例休日及逾時之加班工資。故上開從事守衛工作者，能否再請求例休假日及延長工時之工資，似應以其約定工資是否低於基本工資及以基本工資加計例休假日及延時工資之總額為斷，亦有最高法院85年台上第1973號裁判可參。

⒌又按勞基法第21條規定之基本工資係以法定正常工作時間每2 週工作總時數84小時之上限為計算基礎，若按月計酬適用勞動基準法第84條之1 規定之工作時間超過約定之正常工時者，仍應從其所約定但不低於前開基準之每月工資計給延時工資或假日出勤工資，此有行政院勞工委員會101 年05月22日勞動2 第0000000000號函釋可憑。查100 年1 月1 日起之基本工資為每月17880 元，每小時98元；自101 年1 月1 日起基本工資為每月18780 元，每小時103元等情，有行政院勞工委員會99年09月29日勞動2 第0000000000號、100 年09月06日以勞動2 第0000000000號函足參。

⒍被告抗辯：兩造約定之薪資（每月45000 元，每日平均1500元，每日工時12小時計，每小時為125 元），若無低於行政院核定之基本工資及加計例休假、備勤及延時工資之總額，原告自不得請求其間之差額等語。而被告上開給付月薪方式，有無違基本工資？查：

⑴按勞工每日正常工作時間不得超過8 小時，每2 週工作總時數不得超過84小時；又雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3 分之1 以上，再延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3 分之2 以上，勞基法第30條第1 項、第24條第1 、2 款定有明文。

⑵原告任職被告期間自100 年2 月1 日起至101 年12月24日被告歇業日止。則：

①原告自100 年2 月1 日起至100 年12月31日止，每日8 小時薪資，以基本工資17880 元計算，日薪為596元（17880 ÷30＝596 ），時薪為74.5元（596 ÷8＝74.5），每月標準工時260 小時（10小時×26日），每月加班工時52小時（2 小時×26日），每月標準工時工資23642 元【17880 元＋〔（260 小時－182.66小時＝77.34 小時）×74.5元】，每月延長工時工資5153元（74.5元×1.33×52小時），則每月上班312 小時之總工資額不得低於28795 元（即每月標準工時工資23642 元＋每月延長工時工資5153元＝28795元）。是原告正常上班12小時（不含勞基法第37條及同法施行細則第23條之國定假日），被告以月薪45,000元、日薪1,500 元（45000 ÷30＝1500）方式給付原告，並未違反基本工資。

②又自101 年1 月1 日起至101 年12月24日止，每日8小時基本工資為每月18780 元，日薪為626 元（18780 ÷30＝626 ），時薪為78.25 元（626 ÷8 ＝78.25 ），每月標準工時260 小時（10小時×26日），每月加班工時52小時（2 小時×26日），每月標準工時工資24382 元【18780 元＋〔（260 小時－182.66小時＝77.34 小時）×78.25 元】，每月延長工時工資5412元，則每月上班312 小時之總工資額不得低於30244 元（即每月標準工時工資24382 元＋每月延長工時工資5412元＝30244 元）。是原告正常上班12小時（不含勞基法第37條及同法施行細則第23條之國定假日），被告以月薪45,000元、日薪1,500 元（45000÷30＝1500）方式給付原告，並未違反基本工資。

③職是，被告依兩造約定之勞動條件，安排原告工作每日12小時之工作時間，並依約定每月定期一次給付45,000元，並未低於28,795元或30,244元之月薪，並無短少給付之情形，故原告請求被告給付平日加班費，非有理由。

㈢原告請求國定假日未休工資，有無理由？如有理由，得請求之金額為若干？

⒈按紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。第37條所定之休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。「本法第三十七條規定應放假之紀念日如左：中華民國開國紀念日( 元月一日) 。和平紀念日( 二月二十八日) 。革命先烈紀念日( 三月二十九日) 。孔子誕辰紀念日( 九月二十八日) 。國慶日( 十月十日) 。先總統蔣公誕辰紀念日( 十月三十一日) 。國父誕辰紀念日(十一月十二日) 。行憲紀念日( 十二月二十五日) 。本法第三十七條所稱勞動節日，係指五月一日勞動節。本法第三十七條所稱其他由中央主管機關規定應放假之日如左：中華民國開國紀念日之翌日( 元月二日) 。春節( 農曆正月初一至初三) 。婦女節、兒童節合併假日(民族掃墓節前一日) 。民族掃墓節( 農曆清明節為準)。端午節( 農曆五月五日) 。中秋節( 農曆八月十五日) 。農曆除夕。台灣光復節( 十月二十五日) 。其他經中央主管機關指定者。」，勞基法第37條、第39條、勞基法施行細則第23條分別定有明文。

⒉本件原告主張其任職期間，被告均未給予原告國定假日每年度19天之休假，亦未加倍給付薪資等情，為被告所不爭執，原告任職期間自100 年2 月1 日起至101 年12月24日止，則100 年度（100 年2 月1 日起至100 年12月31日止）計17天、101 年度計19天、102 年度（102 年1 月1 日至102 年12月24日止）計18天，共計54天，原告僅請求其中35天，於法自無不可。則原告得請求被告給付國定假日未休工資52,500元（日薪1500元×35天＝52500 元），逾此金額之請求，則非有據。

㈣原告請求特別休假未休工資，有無理由？如有理由，得請求之金額為若干？

⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假，1 年以上3 年未滿者給予7 日特別休假，3 年以上5 年未滿特別休假10日、5 年以上10年未滿14日；特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞基法第38條第1 款至第3款、勞基法施行細則第24條第2 、3 款分別定有明文。

⒉兩造勞動契約約定原告月薪45,000元，每月例假4 日，每日工作時間為上午9 時至下午9 時計12小時，業如前述，被告並無給予原告特別休假，堪予認定。而原告自100 年2 月1 日起任職被告，於101 年2 月1 日起已滿一年，依上開規定，享有7 日特別休假，並自102 年2 月1 日起至102 年12月24日被告歇業日止亦享有7 日特別休假，合計14日。被告雖辯稱原告未舉證其有向被告要求請休特別休假，而被告有未准假之情形，可視為原告拋棄此項權利云云，然被告並未舉證證明原告有何拋棄權利之舉，其此部分抗辯，要無可採。又被告既未給予原告特別休假制度，何來所謂原告得向被告要求特別休假，而被告有未予准假之情形？自屬可歸責於被告之情形；且其後既係被告辦理歇業而終止勞動契約，致原告無法請休特別休假，亦屬可歸責於被告。是被告此節所辯，委無足取。職是，原告基於勞基法第38條規定請求被告給付未休特別休假工資21,000元（日薪1500元×14日＝21000 元），為屬有據，應予准許。

㈤原告請求勞工退休金提繳不足及未提繳金額之損害，有無理由？如有理由，得請求之金額為若干？被告抗辯原告與有過失，有無理由？原告主張其月平均工資45,000元，依勞工退休金月提繳工資分級表之級距，月提繳工資應為45,800元。惟：⑴被告自100 年7 月起至101 年1 月止，未依法提繳原告工資6 % 至原告個人勞工退休金專戶，致原告受有7 個月未提繳工資6%計19,236元之損害；⑵及被告100 年2 月起至同年6 月止，計5 個月，低報原告月投保薪資，致原告受有5 個月勞工退休金提繳不足工資6%之損害計5,676 元；⑶又自101 年2 月起至同年11月止，則以21,000元為計算基準而提繳，顯有不足，造成原告受有10個月提繳不足工資6 % 計14,880元之損害，以上合計39,792元，依勞工退休金條例第31條第1 項規定，請求被告賠償等語，為被告否認，辯以：100 年7 月起至101 年1 月止期間，是原告在未告知被告之情形下自行退保，並於101 年2 月再由原告自行申請加保，且原告為申請中低收入補助而自行填寫將其月投保薪資低報為21,000元，並非被告所低報，是縱被告有違反勞工退休金條例等情事，原告就此亦與有過失等語。經查：

⒈原告100 年2 月1 日受僱於被告後，被告於同年月10日為原告加保勞保，月投保薪資為28,800元，於100 年6 月29日將原告退保；嗣又於101 年2 月4 日為原告加保勞工保險，月投保薪資21,000元，迄101 年12月18日退保等事實，此有原告所提、被告不爭執真正之勞工保險被保險人投保資料表1 份可徵（見本院卷第20頁反面），此部分事實，堪信為真正。

⒉查被告所辯上情，除已據提出原告101 年2 月3 日勞工保險加保申報表影本1 件以為證明（見本院卷第47頁）外，復據證人翁淑麗於本院到庭證稱：原告101 年2 月3 日加保勞保當時，伊還在職，伊從未在及人養護中心做蓋章的動作，因為勞保之加保、退保的事宜，從頭到尾都是五樓及人養護中心的護理人員即原告自己承辦，上開原告101年2 月3 日勞工保險加保申報表上面的經辦人欄伊名義之印章不是所伊親自蓋用，是原告拿伊的印章蓋在勞工保險加保申報表之經辦人欄處等語甚明，此有本院103 年4 月1 日言詞辯論筆錄附卷可稽，核與被告所述情節相符，堪認被告所辯100 年7 月起至101 年1 月止期間，係原告在未告知被告之情形下自行退保，後再於101 年2 月由原告自行填寫勞保加保事宜，並將月投保薪資低報為21000 元等語為可採。

⒊按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第六條第一項、第十四條第一項定有明文。依同條例第三十一條第一項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第二十四條第一項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第三十一條第一項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101 年度台上第1602號裁判意旨可為參照）。本件原告月平均工資45,000元，依勞工退休金月提繳工資分級表之級距，月提繳工資應為45,800元，每月應提繳2,748 元至原告之勞工退休金專戶內。而100 年2 月起至同年6 月止，計5 個月期間，被告低報原告月投保薪資為28,800元，原告自因此而受有損害，固得依上開條例第31條第1 項規定請求損害賠償，然原告46年12月20日出生，於被告歇業時尚未自請退休，尚不符請領退休金之情形，僅請求雇主將未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，惟原告逕為請求被告應將100 年2 月起至同年6 月止期間未足額提繳之金額直接給付原告，於法尚非有據，不應准許。

⒋至於原告請求自100 年7 月起至101 年1 月止之未提繳勞工退休金之損害19,236元；及請求自101 年2 月起至同年11月止，因以21,000元為計算基準而提繳不足之勞工退休金損害14,880元部分。查，按民法第二百十七條第一項規定，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。此項規定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其適用，且此項基於過失相抵之責任減輕或免除，非僅視為抗辯之一種，亦可使請求權全部或一部為之消滅，故債務人就此得為提起確認之訴之標的，法院對於賠償金額減至何程度，抑為完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之，最高法院著有54年台上字第2433號判例足徵。本件原告自100 年7 月起至101 年1 月止期間，既係自行以被告名義辦理其勞保之退保事宜，而101年2 月起至同年11月止期間，亦係以被告名義自行辦理勞保加保手續及自行將勞保月投保薪資低報填載為21,000元，業如前述，則依前開說明，被告抗辯原告與有過失，洵為有據。且本院斟酌既均為原告自己之行為所致，自應負全部之責即百分之百過失，是原告此部分之請求，亦無理由，應予駁回。

㈥依上，原告共得請求73500 元（即：國定假日未休工資52500 元＋特別休假未休工資21000 元＝73500 元）。

七、綜上所述，原告基於勞動契約法律關係，請求被告給付73,500元，及自起訴狀繕本送達翌日即102 年7 月12日起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息範圍部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則非有據，應予駁回。

八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，併駁回之。

九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

十、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第83條第1 項前段、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。