臺灣新北地方法院103年度勞簡上字第22號

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　 103年度勞簡上字第22號

上訴人

佺欣有限公司

法定代理人

李庭瑜

被上訴人

高進台

訴訟代理人

劉士昇律師

上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國103年3月25日本院板橋簡易庭102年板勞簡字第60號第一審判決提起上訴，經本院於103年10月29日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

被上訴人起訴主張：其自民國（下同）92年10月6日受僱於上訴人公司之前身即家昇興業股份有限公司（下稱家昇公司），擔任吹袋師傅，家昇公司於95年間因故變更為上訴人公司，被上訴人則仍留用於上訴人公司，並承認被上訴人之前之工作年資。被上訴人於102年5月20日為幫重病住院治療的叔叔高永富由花蓮鳳林榮民醫院轉入安置於該院護理之家，被上訴人依以往之請假方式，於102年5月20日下午約3點時（即於當天上班時間之前，而被上訴人的上班時間為每晚8點至隔天早上8點），以電話通知上訴人公司須返回花蓮辦理上開事情。然被上訴人於102年5月31日返回桃園時，上訴人公司負責人李庭瑜以其個人名義寄發存證信函，以被上訴人無故曠職達4日，依據勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第6款規定，終止本件勞動契約，被上訴人請假並非無正當理由，是上訴人終止本件勞動契約，於法不合，應不生終止勞動契約之效力。兩造於102年6月28日勞資爭議調解，被上訴人已當場終止本件勞動契約請求上訴人給付資遣費34萬1473元，爰依勞基法第17條第1項、勞工退休金條例第12條第1項之規定，提起本訴，並聲明：上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）34萬1473元及起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。

上訴人則以：

㈠依據上訴人公司請假工作規則第29條請假手續規定，員工因故必須請假者，應事先填寫請假單經核定後方可離開工作崗位或不出勤；如遇急病或臨時重大事故，得於2日內委託同事、家屬、親友或以電話、傳真、E-mail、手機簡訊報告單位主管（李庭瑜），代辦請假手續，如需補述理由或提供證明，當事人應於7日內提送其工作單位按權責核定之。然被上訴人於102年5月20日上班前以電話通知會計林眉蓉，告知其當天要回花蓮幾天處理事情，要請假幾天，當時並未明言請假事由及請假天數，與被上訴人於鈞院103年8月5日庭訊稱已告知請假事由及可能請假天數不符，並非真實。當時李文雄知悉後欲以電話確認，卻無法聯絡，無從判斷是否應予准假，被上訴人未確認是否准假，即自102年5月20日至102年5月24日未上班，未完成請假程序，自應以曠職論，上訴人於102年5月24日以存證信函依勞基法第12條第1第6款無正當理由繼續礦工三日之事由，終止本件勞動契約。再者，上訴人所稱請假事由，並非需由上訴人親力親為，上訴人早應於102年5月20日之前即已知悉須辦理高永富之事情，並非合於臨時重大事由之要件，自得委託他人辦請假程序，卻未為之。上訴人之請假工作規則，於102年2月25日公告於公告欄一周，被上訴人自斯時起應依前開規定請假，並經林眉蓉證述明確。再者，依據勞工請假規則第10條規定及最高法院97年度台上字第13號判決意旨之規定，勞工有事故必須親自處理之正當事由，須依據程序完成請假手續，倘未為之，自應構成曠職，又上訴人終止本件勞動契約存證信函，被上訴人於102年5月25日已收受，卻遲至102年5月31日始與上訴人聯繫，已不合於常理。因被上訴人請假造成上訴人人力調派之困擾及客戶訂單流失，本件終止勞動契約係依據勞基法第12條第1項第6款之規定，被上訴人自不得向上訴人請求資遣費。

㈡家昇公司於94年8月25日廢止，上訴人公司於94年9月27日核准設立，二家公司統一編號不同，公司所在地不同，難認上訴人公司係由家昇公司改組或轉讓而來，不適用勞基法第20條之規定，被上訴人任職時間應自95年1月3日起算，工作年資7年4月29日，平均工資5萬9820元，僅得請求資遣費22萬1833元。

㈢聲明：被上訴人之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。

原審判決判命上訴人應給付被上訴人34萬1,471元及自102年9月26日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人勝訴部分得假執行。上訴人不服，就其敗訴部分，提起上訴，並聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄，前開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。被上訴人答辯聲明為：駁回上訴（被上訴人就其敗訴部分未上訴已確定）。

得心證之理由被上訴人起訴主張其自92年10月6日受雇於上訴人之前身家昇公司，因家昇公司解散，經上訴人公司留用後並承認之前之工作年資，被上訴人已於102年5月20日向上訴人請假，上訴人卻於102年5月31日以被上訴人曠職4日為由，違法終止本件勞動契約，兩造於102年6月28日進行調解，被上訴人當場默示終止本件勞動契約，請求資遣費，爰依勞基法第17條第1項、勞工退休金條例第12條第1項之規定，請求如訴之聲明，上訴人則以前詞置辯，因此，本件爭點㈠上訴人依據勞基法第12條第1項第6款規定終止雙方僱傭關係是否合法？（被上訴人之請假程序是否合法？）㈡被上訴人依據勞基法第17條、勞工退休金條例第12條第項之規定，得請求資遣費之金額為何？（被上訴人之工作年資為何）?茲分述如下：

㈠上訴人依據勞基法第12條第1項第6款規定終止雙方僱傭關係是否合法？（被上訴人之請假程序是否合法？）

⒈上訴人提出被證3之工作規則是否有拘束勞雇雙方之效力?

⑴按雇主僱用勞工人數在三十人以上者，應依其事業性質，就受僱、解僱、資遣、離職及退休事項訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示之，勞基法第70條第7款定有明文。再參照勞基法施行細則第38條規定：「工作規則經主管機關核備後，雇主應即於事業場所內公告並印發各勞工。」之立法意旨，顯在謀求工作規則制定之明確性，故規定其須經主管機關核備後，於事業場所內公告並印發各勞工。又工作規則，違反法令之強制或禁止規定或其他有關該事業適用之團體協約規定者，無效，同法第71條亦定有明文。雇主公開揭示工作規則時，係欲使其成為勞動契約之附合契約，而得拘束勞、雇雙方之意思表示。勞工知悉後如繼續為該雇主提供勞務，應認係默示承諾該工作規則內容，而使該規則發生附合契約之效力。是工作規則之內容除違反法令之強制或禁止規定或其他應適用之團體協約規定外，如經公開揭示，當然成為勞動契約內容之一部，勞、雇雙方均應受其拘束。再者，工作規則經雇主公開揭示後，得拘束勞、雇雙方，同理，工作規則有修訂或廢止之情形，亦須經公開揭示，方得拘束勞、雇雙方（最高法院97年度台上字第2012號判決參照）。故工作規則之修訂，倘未踐行公開揭示之正當方法，即不得拘束勞、雇雙方，尚非雇主於受勞基法第79條第1款規定之處罰後，該未公開揭示之工作規則即成為勞動契約之一部，並得據以拘束勞、雇雙方,合先敘明。

⑵上訴人主張依據被證3之工作規則，請假程序需由員工填寫請假單，經核定後方可離開工作崗位或不出勤，如遇急病或臨時重大事故，得於2日內委託同事、家屬、親友或以電話、傳真、Email、手機簡訊報告單位主管，代辦請假手續，如需補述理由或提供證明，當事人應於7日內提送其工作單位按權責核定之等語，然為被上訴人所否認，並以未曾見過被證3之工作規則等語置辯。經查，被上訴人於原審提出被證2之存證信函內容，僅以被上訴人曠職4日為由終止本件勞動契約，並未說明有原審被證3之工作規則存在，果上訴人有被證3之工作規則，上訴人應依據前開被證3工作規則之約定，要求被上訴人於7日內補送請假證明，卻未為之，隨即於被上訴人以電話請假後第4日即102年5月24日以被上訴人於102年5月20日起至102年5 月24日止曠職4日，以存證信函終止本件勞動契約，因此，上訴人是否有被證3之工作規則，已有可疑。

再者，兩造於102年6月28日勞資爭議解時，上訴人於調解時陳述:公司沒有新政策，一切均依勞動基準法處理等語，有被上訴人於原審提出被證4之勞資爭議調解紀錄可憑（見原審卷第34頁），亦即上訴人並無有關請假之工作規則，均依據勞基法之規定，可堪認定。

然上訴人於本件訴訟中，卻提出被證3之工作規則，而於102年12月10日原審提出之陳報狀記載:被證3之工作規則係於102年2月25日公告，公告方式係張貼於打卡鐘旁之公告欄，公告期間一週等語（見原審卷第52頁），核與上訴人公司實際負責人李文雄，於原審102年12月24日言詞辯論期日證述:102年4月18日有公告工作規則等語（見原審卷第60 頁、102年12月24日筆錄）有所矛盾。再參以上訴人之會計林眉蓉於本院審理時證述「（法官問:公司是否有請假的工作規則?）有，公司有拿給我們看，請假規則在100年左右貼在公佈欄上，只有給我們看，並沒有給我們簽名」等語（見本院卷第51頁背面、103年8月5日筆錄），綜上以觀，上訴人於本件勞資糾紛伊始，自認並無工作規則，均以勞基法之規定為準，亦未依據被證3之工作規則之規定，於員工請假7日內要求被上訴人補正程序瑕疵，嗣於本件訴訟中復提出被證3之工作規則，其具狀陳報公告工作規則之時間與證人李文雄、林眉蓉之證詞，均相互齟齬。況證人李文雄當時為上訴人公司之實際負責人、林眉蓉為上訴人公司會計，與上訴人有密切之利害關係，自難期為真實正確之陳述，上訴人復未舉證已公告或已由被上訴人知悉被證3工作規則之事實，自難信被證3之工作規則業經公告周知，而有拘束本件勞雇雙方之效力。

再參以證人高鉢淋即曾任被上訴人公司掛名負責人於原審審理時證述：沒有工作規則規定請假，我們打電話到公司，小姐接，跟她講有事情等語（見原審卷第59頁、102年12月24日筆錄），及證人李文雄於原審審理時證述：「（原告訴訟代理人問:原告（即被上訴人）任職那麼多年，是否有請過假？）有請過假。」、「（問:過去請假方式為何？）原告透過弟弟及弟媳婦跟我講，他們也在我公司上班，就是口頭跟我講，不用寫書面。」等語（見原審卷第第61頁、102年12月24日筆錄），並與證人林眉蓉於本院審理時證述:「事假請一天，打電話就可以，不用補證明，如果要請市假超過一天，沒有請假單，但是要直接李文雄說，不需要書面，只要口頭和李文雄說就可以，請一天就直接和我說，但請很多天就要問李文雄」等語（見本院卷第51頁背面、103年8月5日筆錄），上開三位證人之證詞陳述之請假規則，亦與被證3之工作規則完全不同，從而，上訴人主張被證3之工作規則有拘束本件勞雇雙方之效力，自無可取。

⒉被上訴人之請假程序是否合於勞雇雙方之約定?

⑴徵之證人高鉢淋於原審審理時證述：沒有工作規則規定請假，我們打電話到公司，小姐接，跟她講有事情等語（見原審卷第59 頁、102年12月24日筆錄）；核與證人李文雄於原審審理時證述：被上訴人曾請過假，透過被上訴人之弟弟及弟媳婦以口頭告知，不用寫書面等語（見原審卷第第61頁、102年12月24日筆錄），並與證人林眉蓉於本院審理時證述:請假以打電話即可，不用補證明，如果要請事假超過一天，沒有請假單，但是要直接李文雄說，不需要書面，請一天就直接和我說，但請很多天就要問李文雄等語（見本院卷第51頁背面、103年8月5日筆錄），參互以觀，大致相符。再觀諸被上訴人曾於102年2月因請假扣薪1000元，102年3月間請假10日扣薪18667元，有被上訴人於原審提出自102年1月份至同年3月份之薪資單及上訴人提出被證6之工資清冊可按（見102年度司板勞簡調卷第56號卷{以下簡稱調字卷}第12頁、原審卷第40頁），可見被上訴人於102年2月份及3月份均有請假記錄，惟上訴人卻未提出被上訴人申請請假之書面資料，足認，被上訴人於本院審理時主張其於102年3月請假7日，僅由被上訴人之弟弟打電話給李文雄，就請好假等情，互核相符（見本院卷第52頁背面，103 年8月5日筆錄），堪信為真實。據此以觀，本件勞雇雙方約定請假方式，僅由勞方向雇主以電話或透過他人向李文雄請假，即完成請假程序，可堪認定。

⑵被上訴人主張其弟弟高本淋、弟媳莊舒評均曾任職於上訴人公司等情，有上訴人於原審提出之被證6之員工薪資單明細可憑（見原審卷第36-41頁），且為上訴人所不爭，果上訴人以電話無法聯絡被上訴人知悉請假事由，自得聯絡被上訴人之弟弟、弟媳明瞭上訴人之請假事由，從而，上訴人主張無法以電話了解被上訴人請假事由，無從核駁准假與否云云，顯與事實不符，難以採信。

⑶勞基法第12條第1項第6款固規定，勞工無正當理由繼續曠工三日，雇主得不經預告終止契約。被上訴人主張曾於102年5月20日以電話告知林眉蓉請假一節，為上訴人所不爭，據此，被上訴人之請假程序已完成本件勞雇雙方約定之請假程序，被上訴人未到上訴人公司上班，即屬有請假之正當事由，且被上訴人確實於102年5月20日前往花蓮辦理被上訴人叔淑高永富安置事宜，有被上訴人於原審提出之證明書可按（見原審卷第97頁），惟被上訴人向上訴人請假，確因上開情事而有親自前往花蓮處理之必要，要非屬無正當理由而曠工，上訴人以被上訴人無正當理由繼續曠工4日終止本件勞動契約，自與勞基法第12條第1項第6款之規定不合，自屬違法終止，不生終止本件勞動契約之效力。

⑷雇主有違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。勞工得不經預告終止契約：勞工依前項第1款、第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之，有勞基法第14條第1項第6款、第2項之規定可考。上訴人終止本件勞動契約契約既非合法。被上訴人於102年5月31日自花蓮返回桃園住處始知悉上開上訴人違反勞動契約之事由，隨即於102年6月19日具狀聲請勞資爭議調解，並於102年6月28日勞資爭議調解當日，請求上訴人給付薪舊制之資遣費，有被上訴人原審提出之調解申請書、勞資爭議調解記錄可按（見調字卷第9頁、原審卷第第83頁），揆之前開規定，被上訴人於調解當日即有終止本件勞動契約請求資遣費之意思表示，並經調解人提出由上訴人給付資遣費之調解方案，從而，被上訴人依據前開規定，於知悉上訴人違法終止本件勞動契約30日內，於102年6月28 日當日依據前開規定，終止本件勞動契約，自屬有據。

⑸上訴人主張被上訴人於103年5月24日即已收受被證2上訴人終止本件勞動契約契約存證信函，卻於102年5月31日始向上訴人反應云云，並提出回執為憑（見原審卷第20頁）。然查。上訴人提出被證2之回執，並非由被上訴人親自收受，係由被上訴人之妹妹代收，自難謂被上訴人於102年5月24日即已知悉上開事由，況被上訴人於勞資爭議調解時已主張其於102年5月31日前往上訴人公司上班，經證人李文雄以已解雇被上訴人為由，拒絕被上訴人上班等情，並有被上訴人提出之勞資爭議調解記錄可憑（見調字卷第9-10頁），從而，上訴人前開主張，即非可取。

㈡被上訴人依據勞基法第17條、勞工退休金條例第12條第項之規定，得請求資遣費之金額為何？（被上訴人之工作年資為何）?

⒈被上訴人之工作年資為何?

⑴按為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，庶符誠實及信用原則。（最高法院100年度台上字第1016號判決意旨參照）。事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認，勞基法第20條定有明文。

⑵被上訴人於92年10月6日起至95年1月3日止，由家昇公司為被上訴人辦理勞工保險，再自95年1月3日起至102年5月29日由上訴人公司為被上訴人辦理勞工保險，有勞工保險被保險人投保資料表明細可按（見原審卷第80頁）。原告主張家昇公司與上訴人公司都是同一個老闆，李文雄有指派至新雇主即上訴人公司任職。無結清年資給付資遣費，工作地點不同，從龜山到土城工業區，工作內容一樣等語，為上訴人所不爭（見原審102年12月24日、103年3月18日筆錄，原審卷第58、94頁），又上訴人公司實際負責人李文雄於原審審理時證述：「我是真正負責人。證人高（本淋）是掛名負責人。家昇是後來更改為被告公司（即上訴人公司），家昇解散，變更為被告公司。家昇負責人是我，變為被告公司後剛開始有一位鄭先生，後來就是證人高當負責人。我有兼廠長。」「被告公司法定代理人是我大哥的兒子，姪子，現在有在跑業務，但實際負責人還是我」等語（見原審102年12月24日言詞辯論筆錄、原審卷第60頁），互核相符，足認家昇公司與上訴人公司均由證人李文雄擔任實際負責人，上訴人原告在前、後雇主服務年資，新雇主自係繼續承認，否則即應於變換雇主時結清舊年資，家昇公司既未結清舊年資，則被上訴人主張自92年10月6日間任職時起至102年5 月31日止，工作年資共計9年7月又24日等情，堪信為真實。

⒉被上訴人得請求之資遣費金額為何?

⑴雇主應自勞工退休金條例公布後至施行前一日之期間內，就該條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞動基準法之退休金規定。選擇繼續適用勞動基準法退休金規定之勞工，其資遣費依勞基法第17條規定發給。勞工退休金條例第9條第1項、第12條第3項分別載有明文。被上訴人選擇適用勞動基準法（即新制）之規定，為兩造所不爭（見本院卷第38頁背面、101年4月11日筆錄），因此，其資遣費之計算，於94年7月1日以前之工作年資，應依據勞基法第17條之規定計算，自94年7月1日以後之年資，另適用勞工退休金條例後之工作年資，應依據勞工退休金條例第12條第1項計算。

⑵勞工依勞基法第14條第1項第6款之規定，終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，為勞基法第11條、第17條所明定。又勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項亦有明定。所稱「以比例計給」於未滿一年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日比例計算。如：勞工適用勞工退休金條例之工作年資為3 年6 個月15天，則資遣費基數為3*0.5+（（6+15/30）/12）*0.5＝1.77 個基數。（見行政院勞工委員會94年9月7日勞動4字第0000000000號函）。被上訴人任職期間，跨越勞工退休金條例94年7月1日施行日依前開說明，被上訴人在勞退舊制期間（94年6月30日前）之資遣費，應依勞基法第17條之規定計算；在新制期間（94年7月1日以後）之資遣費，則應依勞工退休金條例第12條第1項之規定計算，被上訴人得請求之資遣費為：自92年10月6日起至94年6月30日止，舊制工作年資共1年8月又24日（依舊制，未滿1月以1月計算，即1年9月），依勞動基準法第17條之規定，以兩造所不爭之平均工資59,820元計算，得請求之資遣費為104,685元（計算式：（月平均工資59820元×(1+9/12)＝104,685，元以下四捨五入，下同）自94年7月1日起至102年5月31日止，適用新制之工作年資為7月11月，依勞工退休金條例第12條第1項之規定，計算得請求之資遣費為23萬6,786元（計算式：59820元×0.5X 7+59,820x0.5x(11/12）＝236786元。

綜上，被上訴人得請求之資遣費應為34萬1471元（104685+236786 =341471），逾此部分，應予駁回。

㈢給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力，民法第229條、第203條、民事訴訟法第138條第2項分別定有明文。本件上訴人於103年9月25日收受起訴狀繕本，有卷附送達證書可按（見調字卷第21、22頁），因此，被上訴人請求上訴人應自起訴狀繕本送達翌日即103年9月26日起至清償日，按年息百分之五計算之利息，應屬有據。

綜上所述，被上訴人依據勞基法第17條、勞工退休金條例第12條第1項規定，請求上訴人給付341471元及起訴狀繕本送達翌日即103年9月26日起至清償日，按年息百分之五計算之利息，，為有理由，應予准許，逾此部分，應予駁回。是則原審判命上訴人如數給付，並依職權告假執行，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。被上訴人聲請向社會局老人保護安置護理之家函詢被上訴人何時為高永富辦理申請轉院手續和何時辦畢等情（見本院卷第52頁背面）。然被上訴人既已依據兩造約定之請假程序完成請假，已如前述，即非無正當理由曠職，至於被上訴人何時辦畢高永富之安置程序等事實，自與本件爭點無關。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。