臺灣新北地方法院院三重簡易庭八十九年重簡字第二０九號

臺灣板橋地方法院民事判決　九十年度簡上字三一二號

上訴人

乙○○

被上訴人

台北縣三重市公所

法定代理人

朱清發

訴訟代理人

甲○○

　　　　　　　　丙○○

右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國九十年七月二日臺灣板橋地方法

院三重簡易庭八十九年重簡字第二０九號第一審判決提起上訴，請求就假執行部分先

為辯論，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：㈠原判決關於假執行部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第一審假執行之聲請駁回。㈢若敗訴時願供擔保，請求免為假執行。

二、陳述：

㈠ 查本件被上訴人業已提供擔保聲請強制執行，執行法院於民國九十年九月九日發執行命令，命上訴人自動履行拆屋還地外，並於同年十一月二十六日履勘現場，眼見房屋將遭拆除，土地將被接管，房屋一旦拆除，土地亦被接管，則縱使上訴人之上訴為有理由，而廢棄原判決，上訴人亦因假執行完畢，而遭受不能回復之損害。況系爭房屋自昭和十年即由上訴人的父親帶著上訴人在該處建築農舍居住到現在約六十七年，房子中每個地方都對上訴人有深厚的感情，另上訴人於法院執行時，並未就自動拆除系爭房屋，與被上訴人達成任何協議。

㈡ 上訴人在原審就被上訴人宣告假執行之聲請，曾具狀釋明：因假執行將難以回復之損害」而請求免為假執行，依民事訴訟法第三百九十一條後段，原審法院應即宣告不准假執行之聲請，詎原判決竟准上訴人假執行之請求，顯屬違誤。

㈢ 又按法院得准被告於假執行程序實施前預供擔保，或將請求之標的物提存而免為假執行。民事訴訟法第三百九十二條定有明文。本件假執行程序法院僅履勘現場命上訴人自動履行，僅屬強制執行之準備行為，尚難認假執行程序業已實施（最高法院六十六年度台抗字第三七八號判例參照）。故若認上訴人請求駁回被上訴人在第一審假執行之聲請不宜照准，請依民事訴訟法第三百九十二條後段准命上訴人提供擔保後免為假執行。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：駁回上訴。

二、陳述：上訴人所稱在該址建築之房屋早已拆除，系爭房屋是上訴人無權占有後增建、改建的，且上訴人於今年十一月二十六日法院執行處強制執行履勘現場時，即要求被上訴人緩拆，並承諾於九十一年一月會自動拆除，是上訴人請求廢棄原審關於假執行之宣告，及預供擔保免為假執行，顯無理由。

理由

一、按關於財產權之訴訟，原告陳明在執行前可供擔保，而聲請宣告假執行者，雖無不為執行恐受難於抵償或難於計算之損害之釋明，法院仍應定相當之擔保額宣告供擔保後得為假執行，民事訴訟法第三百九十條第二項定有明文。本件被上訴人請求上訴人給付既經陳明供擔保，聲請宣告假執行，原審酌定金額命供擔保後，為假執行之宣告，即無不合。上訴人就假執行部分上訴，請求將原判決關於假執行部分廢棄，並駁回被上訴人在第一審假執行之聲請，尚難認為有理由。

二、又上訴人於原審已陳明願供擔保，請求免為假執行，此有上訴人於原審提出之九十年二月十二日民事答辯狀在卷可稽（詳原審卷二第六十六頁），原審忽視免為假執行之聲請，本院認為上訴人此部分之請求，核與民事訴訟法第四百六十三條、第三百九十二條之規定並無不合，爰酌定如主文所示之擔保金額，准許之。被上訴人主張系爭房屋係上訴人無權占有後增建、改建的，且上訴人於執行法院履勘現場時，已承諾於九十一年一月會自動拆除，是上訴人請求廢棄原審關於假執行之宣告及聲明預供擔保免為假執行，顯無理由等情。惟按民事訴訟法第三百九十二條所謂假執行程序實施前，係指執行法院就執行標的對於債務人為強制其履行之行為以前而言。至執行法院對於債務人發執行命令，如僅在命令債務人自動履行，既尚未為強制其履行之行為，衡其性質，僅屬強制執行之準備行為，尚難認假執行程序業已實施（最高法院六十六年度台抗字第三七八號判例參照）。是上開假執行程序既未開始執行，則被上訴人主張上訴人預供擔保免為假執行之聲明為無理由等情，尚有誤會；至上開被上訴人其餘所陳，無論是否屬實，均與上訴人所為供擔保免為假執行之聲明無涉，於此不予審酌，併予敘明。

三、據上論結，本件假執行之上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十五條、第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百九十二條，判決如主文。

臺灣板橋地方法院民事第三庭~B審判長法　官　黃麟倫~B法　官 葉靜芳~B法　官　林春長

~B　 法院書記官　朱家惠