臺灣新北地方法院94年度簡上字第167號

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　 94年度簡上字第167號

上訴人

即附帶被上訴人

乙○○

被上訴人

即附帶上訴人

甲○○

即附帶上訴人

丙○○

即附帶上訴人

前列二人

共同訴訟代理人

張世柱律師

複代理人

董怡君律師

上列當事人間確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國94年6月30日本院板橋簡易庭94年度板簡字第446 號第一審判決提起上訴，附帶上訴人並提起附帶上訴，經本院於95年2 月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、上訴人即附帶被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審簡易之訴；另被上訴人應再連帶給付上訴人按本金新臺幣（下同）陸拾萬元計算自民國92年3 月10日起及按本金伍拾萬元計算自92年4 月10日起均至清償日止，各按年息百分之36.5計算之遲延利息罰金及各按年息百分之33.5計算之違約金。㈢駁回被上訴人之附帶上訴。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱：

㈠按確定之支付命令與判決有同一之效力，故對於已確定之判決或支付命令，均無由許可當事人再提起確認之訴，況且本件已進入強制執行程序，被上訴人即附帶上訴人（下簡稱被上訴人）如認有任何侵害其利益，或有消滅及妨礙上訴人即附帶被上訴人（下簡稱上訴人）請求權之事由，自可依強制執行法第12條、第14條規定向執行法院聲請及聲明異議，或提起異議之訴，即足以保障其合法權益，又何需再提起「確認債權不存在」之訴？惟被上訴人竟嚴重違反，對於已進入強制執行之事件，提起本件所謂「確認債權不存在之訴」明顯違法，原審判決不察，未依一事不再理原則駁回被上訴人在原審之訴，自難謂妥適，故就此部分，其對上訴人所為不利之判決，應予廢棄。

㈡又本件係經雙方約定有確定償還期限、遲延利息罰金與違約金者，逾期時被上訴人即應負遲延責任。而該約定之遲延利息罰金，其性質乃係屬遲延利息，原審判決認同屬違約金性質，顯有未當，且依民法第233 條第1 項規定，債權人不問是否因給付遲延而受有損害，均可請求依法定利率計算之遲延利息，故原審判決就上訴人此部分反訴之請求悉數予以駁回，亦有不妥。至於違約金是當事人約定在債務人不履行債務時，才會發生違約金之給付，其目的在於確保債務的履行，且約定之高低本係當事人之自由，法無明文禁止，故縱或約定過高，依法可予酌減，但仍應至少不能低於民法第233條第1 項規定之法定利率標準。因此，本件如認不宜依原約定而請求，但至少亦應依上述標準酌減始為當。

㈢另於臺灣臺中地方法院93年度執字第1460號拍賣抵押物事件中，上訴人因分配而受償之425,436 元，確係被上訴人甲○○單獨向上訴人調現之另一筆借款，與本件借款完全無關，詳細情形上訴人於原審已舉證剖陳甚詳。因此，該受償之425,436 元因係償還另筆50萬元之欠債，自不能列入本件受償金額範圍內。

㈣被上訴人一再厚顏爭執其本金為100 萬元之事，然此純係由於被上訴人丙○○向執行法官騙稱願以現金一次向上訴人清償，而請求執行法官通知上訴人到場調解協商云云，當時執行法官、書記官及上訴人均不知有詐，一時喜出望外，乃準時於93年5 月3 日到達法官辦公室接受其調解協商，並於法官協調下，上訴人當場答稱如現場還款，本金減為100 萬元即可，但被上訴人丙○○並未表意接受，因而筆錄簽名後一轉眼即溜走無蹤，並未依調處協商付款分文，是於93年5 月3 日兩造間之債權之本金部分仍為110 萬元，此由其後執行法院之執行命令又回復載明為110 萬元之本金亦可得證，被上訴人持法院已作好但因未達成協議條件成就而作廢之資料（即附帶上訴證三、四）矇騙法院，實屬不該。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提臺灣臺北地方法院93年2 月4 日、93年2 月12日、93年6 月15日北院錦93執平字第3393號執行命令、土地暨建物登記謄本、臺灣臺北地方法院北院錦93執公字第19794 號債權憑證、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官不起訴處分書、臺灣臺北地方法院民事執行通知書等為證。

乙、被上訴人即附帶上訴人方面：

一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴人之上訴。㈡原判決（本訴部分）關於駁回超過附帶上訴人後開之訴部分廢棄；確認附帶被上訴人與附帶上訴人間就臺灣臺北地方法院92年度促字第62724 號支付命令所示債權，於超過本金11,583元及自94年12月30日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息之範圍內不存在。㈢原判決（反訴部分）關於命附帶上訴人給付附帶被上訴人就本金50萬元自92年4 月10日起至清償日止，按年息百分之3 計算之違約金部分廢棄；該廢棄部分，駁回附帶被上訴人在第一審之反訴。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱：

㈠上訴人以被上訴人積欠債務110 萬元暨其中50萬元自92年10月14日起，其餘60萬元自92年10月17日起均至清償日止，按年息百分之20計算之利息為由，聲請臺灣臺北地方法院對被上訴人核發支付命令，經臺灣臺北地方法院核發92年度促字第62724 號支付命令，並於93年1 月9 日確定在案。惟前述借款債務已因被上訴人清償而消滅，則系爭借款債權存否因兩造有爭執而不明確，上訴人並得執該支付命令聲請強制執行被上訴人之財產，使被上訴人在法律上地位有受侵害之危險，被上訴人得因本件訴訟獲得勝訴判決之結果取得對抗上訴人行使債權之依據，故被上訴人於原審提起本件訴訟自有確認利益，上訴人稱支付命令確定後不得再提起本件確認之訴，容有誤解。

㈡上訴人於93年1月7日持臺灣臺中地方法院92年度拍字第2448號民事拍賣抵押物裁定及民事更正裁定，聲請臺灣臺中地方法院拍賣被上訴人甲○○所有坐落臺中之不動產，而於該執行事件中受償之金額425,436 元，確係為清償本件系爭借款之用，上訴人稱係供清償另筆50萬元借款云云並不實在，此觀於該強制執行事件中，上訴人於93年6 月7 日為陳報債權金額計算書時所檢具之債權憑證原本為借據3紙 及支票6 紙，與本件系爭債權所由生之借據及其相關票據均相同足證，亦可知被上訴人甲○○提供所有坐落臺中之不動產2 筆予上訴人設定抵押權，確係為擔保本件系爭110 萬元借款之用，則上訴人因該拍賣分配所得之425,436 元自應作為本件清償之用。

㈢被上訴人向上訴人借款時約定：「言明照票載日到期兌現，如逾期或退票，除按原約定利率月息2 分計算外，願按本金每1 萬元，付給遲延利息罰金與違約金每日各10元計算。」則借款屆期未清償時，被上訴人除需給付按原約定利率月息2 分計算之利息外，尚須給付按本金每1 萬元每日各10元計算之「遲延利息罰金」與「違約金」，該「遲延利息罰金」係作為被上訴人遲延清償之罰金，此亦為上訴人於原審94年6 月17日開庭時所自承，故其性質應係違約金要屬無疑。次者，上訴人因被上訴人遲延清償借款，僅受有利息之損失，尚無其他損害，而兩造所約定之違約金合計高達年息百分之73，參酌上訴人收取年息百分之20之借款利息，於遲延後亦得收取，較諸一般市場行情並無偏低情形。因此，上開違約金之約定，不論是懲罰性或損害賠償額預定性，依一般客觀標準、社會經濟情況或上訴人所受損害觀之，其金額顯然過高而有失公平，故原審於審認一切情狀後，將之酌減為年息百分之3 ，堪稱允當，上訴人誤將利息之法定利率認作係酌減違約金時之法定最低標準，而請求至少應各按年息百分之5 計算遲延利息罰金與違約金云云，並非適法，亦無理由。

㈣又原審判決雖認定上訴人與被上訴人間就系爭支付命令所示債權於93年5 月3 日時所餘本金仍為110 萬元云云，惟姑不論被上訴人於系爭支付命令確定前，事實上確已陸續清償所積欠上訴人之前開借款債務，縱於93年5 月3 日當天，在臺灣臺北地方法院93年度執字第3393號強制執行事件進行調查時，上訴人亦已親口自承：目前就本金部分僅欠100 萬元等語，足見兩造間之系爭借款債務，經雙方結算後，其本金部分於93年5 月3 日時確實應係僅剩餘100 萬元而已，原審判決所為之上開認定，明顯違反雙方結算結果，誠屬有誤。再者，上訴人於附表一編號21之94年4 月29日後，又陸續於附表二所示日期，依法自被上訴人丙○○處執行薪資所得而取得如附表二所示之金額，則該部分已清償之債權亦不復存在。綜上，以93年5 月3 日本金100 萬元為準，參酌附件一、二所示上訴人已獲償之金額，依先充利息，次充原本之順序（詳見附件三所示），至94年12月29日為止，兩造間系爭支付命令所示債權，顯然於超過本金11,583元及自94年12月30日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息之範圍內已不存在。

㈤另依上訴人於臺灣臺北地方法院93年度訴字第1408號異議之訴事件中，93年4 月23日所提答辯狀所載，其係主張與被上訴人甲○○於92年2 月10日簽立之50萬元借據，雙方乃「言明實際按月息2 分計算，其餘違約金概不列計」，足見上訴人之真意為約定該筆50萬元借款僅收按月息2 分計算之利息，不計收其餘違約金，故就該筆借款而言，被上訴人遲延清償時，上訴人即無權向被上訴人收取違約金，被上訴人亦無給付違約金之義務，是上訴人於原審提起反訴請求被上訴人連帶給付本金50萬元部分之違約金，要無理由。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提臺灣臺北地方法院93年度執字第3393號強制執行事件93年5 月3 日執行調查筆錄、臺灣臺北地方法院93年6 月15日北院錦93 執 平字第3393號執行命令、臺灣臺北地方法院93年度訴字第1480號民事答辯狀等為證。

丙、本院依職權向臺灣臺北地方法院調閱93年度執字第3393號卷、93年度訴字第1480號卷；向臺灣臺中地方法院調閱92年度拍字第2048號卷、93年度執字第1460號卷、93年度執助字第465 號、第693 號卷；向臺北市立建國高級中學調取上訴人因執行被上訴人丙○○薪資而獲償之明細資料。

理由

壹、程序方面：

一、本件上訴人於原審審理中提起反訴，主張被上訴人應連帶給付本金110 萬元其中60萬元自92年3 月10日起；另50萬元自92年4 月10日起，均至清償日止，按本金每1 萬元每日各10元計算之遲延利息罰金與違約金，經計算至94年5 月31日之金額合計為1,754,200 元，有上訴人提出之計算書附於原審卷可參，已逾民事訴訟法第427 條第1 項所定簡易訴訟程序適用之範圍，本不得適用簡易訴訟程序，惟兩造於原審94年6 月17日審理時，合意適用簡易訴訟程序，有當日言詞辯論筆錄可佐，則本院自得繼續適用簡易訴訟程序而為審理，合先敘明。

二、按「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審法院發回或發交後，不得為之。」、「附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之。」，民事訴訟法第460 條第1 、2 項分別定有明文，且依同法第436 條之1 第3 項規定，並為對於簡易程序之第一審裁判上訴時，於上訴程序中所準用。查本件被上訴人就原審判決其敗訴部分，雖未於上訴期間內聲明不服提起上訴，但於本院言詞辯論終結前，提起附帶上訴（見本院卷第148 頁），揆諸前揭說明，於法並無不合，自應准許，附此敘明。

三、次按，依民事訴訟法第521 條第1 項規定，債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令固與確定判決有同一之效力，凡確定判決所能生之既判力及執行力，支付命令皆得有之，當事人不得就該法律關係更行起訴。然所謂「判決之既判力」係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辯論終結後所後生之事實，並不受其既判力之拘束（最高法院39年臺上字第214 號判例意旨參照），當事人自得據以為由另行起訴，而無一事不再理原則之違反。又查執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第14條第1 項固併有明文可參。惟按強制執行法第14條第1 項所謂債務人異議之訴，為形成之訴，其訴訟無非以債務人於執行名義成立或前訴訟言詞辯論終結後，有消滅或妨礙債權人請求之事由，請求法院以形成判決宣示不許就某一執行名義為全部或一部之強制執行，並無法就兩造間有爭執之債權數額為確認之判決，且參酌上開強制執行法之規定乃係規定為債務人「得」於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，並非「應」，以及確認之訴之目的非如給付之訴在於現實的強制被告為義務的履行，亦與形成之訴在變動當事人間之法律關係有所不同，而僅係單純從觀念上為權利判定以解決紛爭。因此，只要對於某一法律關係之成立與否有所爭執，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247 條規定提起確認之訴，則上訴人主張其依臺灣臺北地方法院前揭確定支付命令所應給付被上訴人之債務，已因該法院及臺灣臺中地方法院所為之執行程序而受償，屬執行名義成立後，有消滅債權人請求之事由發生，但因被上訴人對之有所爭執，而有確認利益，得以提起本件訴訟等語，揆之前揭說明，自屬可採。被上訴人一再抗辯本件起訴有違一事不再理原則以及上訴人應依強制執行法第14條規定提起債務人異議之訴，而不得提起本件確認訴訟云云，容有誤會，併予敘明。

貳、實體方面：

一、被上訴人於原審起訴主張：緣被上訴人甲○○即南錦服飾店於92年2 月6 日、2 月18日及3 月10日分別以支票向上訴人借款30萬元、30萬元及50萬元，共計110 萬元。除以被上訴人丙○○為連帶保證人外，並另開具同額之支票共4 張以玆擔保。嗣被上訴人甲○○雖由於事業經營不順，經濟陷入困難，仍努力償還利息及部分本金，詎上訴人逕以支票未獲兌現為由，向臺灣臺北地方法院就上開借款以本金110 萬元及其利息聲請發支付命令，而被上訴人等卻因未收到法院之文書而無法遵期異議，導致上訴人得進一步就被上訴人之財產進行強制執行，不但已拍賣被上訴人甲○○所有位於臺中之房地，並就被上訴人丙○○之薪資、存款等加以執行，皆已陸續獲得清償。按債權獲得清償者，債之關係消滅，債權不復存在，為債之基本原則。被上訴人自前開借款發生後，已經陸續還款超過110 萬元，被上訴人本有意就剩餘債務與上訴人一一結清，豈料上訴人不但不予理會，竟再持前開支付命令作為執行名義，向被上訴人丙○○所有位於嘉義之房舍進行超額執行，實有權利濫用之嫌，則被上訴人實有請求確認系爭債權不存在之合法利益。為此，爰依民事訴訟法第247 條規定提起本訴，請求確認上訴人與被上訴人間就110 萬元內之本金債權，及其中50萬元自92年10月14日起，其餘60萬元自92年10月17日起至起訴狀送達對造日止，按年息百分之二十計算之利息債權不存在等語。並就上訴人於原審所提反訴請求，抗辯以上訴人請求之違約金，不論該違約金之約定係作為懲罰或損害賠償額之預定，依一般客觀標準、社會經濟狀況或上訴人所受損害情形觀之，其金額顯然過高並顯失公平，請求法院予以酌減，以維公允。另就「遲延利息罰金」而言，究其性質，係屬違約金之一種，故應併入違約金一併審酌等語。

二、上訴人則以：被上訴人甲○○於92年2 月6 日、同年月18日及同年3 月10日分別向上訴人借得現金30萬元、30萬元及50萬元，合計110 萬元，雙方並因此簽有借據3 紙，均載明照票載日期到期兌現。如逾期或退票，除按原約定利率月息二分（不滿一月者準此按日）計息外，願按本金每1 萬元，付給遲延利息罰金與違約金每日各10元整計算。而被上訴人甲○○雖已依照上開借據所約定之內容，交付由被上訴人甲○○以南錦服飾店負責人身分所親自簽發，經被上訴人丙○○背書之以誠泰銀行新店分行為付款人、票號分別為JA0000000 、JA0000000 、JA0000000 、JA0000000 號支票各1 張，面額分別為30萬元、10萬元、20萬元及50萬元以為清償，同時並交付由其另簽發，經被上訴人丙○○背書之同額票號分別為JA0000000 （30萬元）、RB0000000 （10萬元）、RB0000000 （20萬元）、JA0000000 （50萬元）號之支票作為支付利息、遲延利息罰金及違約金之擔保支票。惟被上訴人並未依約清償，上訴人乃聲請對被上訴人核發支付命令，請求被上訴人連帶清償110 萬元，及其中50萬元自92年10月14日起，其中60萬元自92年10月17日起，均至清償日止，按年息百分之20計算之利息，並經確定在案，上訴人亦已經由執行程序獲償部分債權，原告之起訴顯已嚴重違反民事訴訟法第400 條等規定之既判力及一事不再理原則，自應依法駁回。至於被上訴人所指93年6 月29日臺中地院執行拍賣被上訴人甲○○房地上訴人所分配之425,436 元，則不得列入本筆借款清償之用，蓋因該次拍賣抵押物事件，與本件借款債務完全無關，包括執行名義不同、債務人不同、債權金額不同、債權性質不同、既判力不同等語，資為抗辯。並於原審主張因被上訴人就遲延利息罰金及違約金部分亦未為給付，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係提起反訴，聲明求為判決：被上訴人應連帶給付本金110 萬元其中60萬元自92年3 月10日起；另50萬元自92年4 月10日起，均至清償日止，按本金每1 萬元每日各10元計算之遲延利息罰金與違約金等語。

三、不爭執事項：

㈠上訴人前以被上訴人為相對人，主張被上訴人甲○○於92年2 月6 日、同年月18日及同年3 月10日分別向上訴人借款30萬元、30萬元及50萬元，合計110 萬元，被上訴人丙○○為連帶保證人，雙方簽有借據3 紙。惟因被上訴人屆期並未依約清償，上訴人乃於92年10月21日向臺灣臺北地方法院聲請對被上訴人核發支付命令（案號92年度促字第62724 號），請求被上訴人連帶清償110 萬元，及其中50萬元自92年10月14日起，其中60萬元自92年10月17日起，均至清償日止，按年息百分之20計算之利息，上開支付命令並經於93年1 月9日確定在案（見本院卷第203頁）。

㈡就原判決所附之附表一所列之21筆款項，上訴人確實都有收到，金額亦均無誤，且除其中編號七之425,436 元尚有爭執以外，其餘均係供作清償本件系爭支付命令所載借款之用無誤（見本院卷第54頁）。

㈢於原判決附表一所列日期（94年4 月29日）後，上訴人復又因執行被上訴人丙○○薪資，而分別於94年6 月1 日獲償25408 元、94年7 月1 日獲償25408 元、94年8 月1 日獲償25408 元、94年9 月1 日獲償25408 元、94年9 月9 日獲償50817 元、94年9 月30日獲償25408 元、94年11月1 日獲償25408 元、94年12月1 日獲償25408 元、94年12月30日獲償25408 元。上開金額亦係供作清償本件系爭支付命令所載之債權（見本院卷第189 頁）。

四、爭執事項：本件經依民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院95年1 月23日準備程序時，協議簡化之爭點即㈠原判決附表一編號七所示之金額（425,436 元）於本件是否發生清償之效力？（亦即究竟係清償本件系爭支付命令所載之債權抑或是清償被上訴人所積欠之他筆債權？）㈡所約定之遲延利息罰金，其性質為何？㈢原判決就約定之違約金予以酌減，是否過當？㈣本件系爭支付命令所載債權之本金部分，於93年5 月3 日時，是否已餘1, 000,000元而已抑或仍為1,100,000 元？㈤就本金500,000 元部分，上訴人得否請求被上訴人支付違約金（即其請求於法有據否）？為主張及辯論（見本院卷第190 頁起）。

五、原判決附表一編號七所示之金額425,436 元（即附件一編號七）於本件是否發生清償之效力？（亦即究竟係清償本件系爭支付命令所載之債權抑或是清償被上訴人所積欠之他筆債權？）

㈠上訴人雖一再否認附件一編號七所示金額425,436 元係作為本筆借款清償之用，並辯稱係供償還另筆50萬元之欠債云云。為查：上訴人於93年1 月7 日係持臺灣臺中地方法院92年度拍字第2048號民事拍賣抵押物裁定及民事（更正）裁定各一份聲請執行被上訴人甲○○所有坐落臺中之不動產，其中臺灣臺中地方法院92年度拍字第2048號民事（更正）裁定之附件乃記載：「本件聲請意旨略以：相對人以其所有如附表㈠、㈡所示之不動產，為擔保聲請人對於債務人之債權，經設定登記如左之抵押權：：：：。嗣債務人甲○○分別於92年2 月6 日、2 月10日（應係3 月10日之誤，蓋此部分雖借據上係載明92年2 月10日，但經本院審理時與上訴人確認，應係92年3 月10日方屬正確，見本院卷第203 頁）、2 月18日向聲請人（即本件上訴人）借款30萬元、50萬元、30萬元，約定有利息、遲延利息及違約金。詎債務人屆期未清償，計尚欠本金110 萬元及利息、遲延利息及違約金等，為此聲請拍賣抵押物以資受償」等語乙節，有本院依職權調取臺灣臺中地方法院93年度執字第1460號拍賣抵押物卷宗在卷可參，而上訴人聲請臺灣臺中地方法院前揭拍賣抵押物裁定時，所檢附之債權憑證分別係與被上訴人甲○○所簽立之借據三紙，經本院核對結果，與上訴人聲請本件系爭支付命令所指債權完全相同（見本院卷第203 頁、原審卷第206 、208 、210 頁），亦有本院依職權調閱之臺灣臺中地方法院92年度拍字第2048號卷宗附卷可參，並經查明無誤，復為被告所不爭執，足徵被上訴人甲○○提供所有坐落臺中之不動產二筆乃係供上訴人分別設定最高限額抵押權擔保本件之110 萬元借款之用甚明，則上訴人依上開強制執行程序分配所得金額425,436 元，自應作為本件借款清償之用。

㈡何況，按消費借貸之借用人主張借款業已清償，而貸與人主張借用人此項清償之款項，係屬另筆債務，並非係爭借款者，依舉證責任分配之原則，應由貸與人就另筆債務之存在負舉證責任（最高法院73年度台上字第2383號判決意旨參照），則本件上訴人既對於因上揭執行程序分配所得425,436 元乙節不爭執，僅抗辯稱係清償另筆50萬元借款，依上說明，即應就兩造間尚有另筆50萬元借款債務存在之有利於己之事實，負舉證責任。然迄至本件言詞辯論終結時，上訴人均未舉出確切證據以實其說，亦難認所辯為可採。是被上訴人主張該筆金額即係在清償本件借款等語，誠堪採信，上訴人此部分辯解，非但明顯與其自己所提出附於卷內之證據資料相互矛盾，亦且係屬空言爭執，自無足採。

㈡綜合前述，被上訴人就本件系爭支付命令所載債權已為清償之數額，即應如附件一、二所示。

六、所約定之遲延利息罰金，其性質為何？

㈠按「借用證書雖載為延遲利息穀，但其真意如係訂明債務人遲延給付時，應賠償債權人因到期未能受償相當於利息損害，即屬約定違約金之性質。」（最高法院44年度台上字第592 號判例意旨參照）。

㈡經查：被上訴人於向上訴人借款時約定：「言明照票載日到期兌現，如逾期或退票，除按原約定利率月息二分（不滿一月者準此按日）計息外，願按本金每1 萬元，付給遲延利息罰金與違約金每日各10元整計算。」，此為兩造所不爭，並有借據3 紙在卷可憑，則被上訴人向上訴人借款，於未屆清償期時需給付按原約定利率月息二分（即年息百分之24）計算之利息，若被上訴人逾期未清償，除上開約定利息外，尚需給付按本金每1 萬元每日各10元計算之遲延利息罰金與違約金，而該所謂之「遲延利息罰金」係作為被上訴人遲延之罰金乙節，復經上訴人自承在卷（見原審卷第252 頁），是故上揭兩造所稱之「遲延利息罰金」，參照上開說明，自應解為係屬違約金之性質無訛。

七、原判決就約定之違約金予以酌減，是否過當？

㈠按當事人得約定債務人不履行時，應支付違約金，約定之違約金過高者，法院得酌減至相當之數額，然是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為酌定之標準，當事人所受之一切消極損害（即可享受之預期利益）及積極損害，均應加以審酌。凡債權人之正當利益顯無如約定額之多，或實際所受之損害與約定額相懸殊，或有其他顯不公平之情形者，始得謂之過高（最高法院84年度台上字第978 號、86年度台上字第1084號判決意旨參照）。而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，且不問違約金之作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有民法第252 條規定之適用（最高法院70年度台上字第3796號判決意旨參照）。

㈡經查：承前所述，兩造間有關「遲延利息罰金」之約定，既亦係屬違約金之性質，則本件依兩造約定以「每1 萬元每日各10元」計算，每日利率為千分之一，換算成年利率則為年息百分之36.5，則被上訴人若逾期未清償本金，需負擔之遲延利息罰金及違約金合計為年息百分之73，再加計約定利息（因年息百分之24已逾法定利率，僅以法定利率年息百分之20計算），則為年息百分之93，將導致被上訴人所償還之金額均不及沖償快速累計之高額違約金，更遑論清償本金，衡諸社會常情，顯然過高。再本院審酌上訴人因被上訴人遲延給付，除可能受有利息損失外，尚難認有其他損害（上訴人雖於原審94年6 月17日言詞辯論期日時陳稱：本來要用被上訴人之還款購買房子云云，惟未舉證以實其說，自不足採），並參酌國內貨幣市場利率已大幅調降，兩造約定之違約金為年息百分之73，較諸一般金融機構均係按貸款之約定利率之百分之10到20計算違約金之行情相較，明顯過高，且上訴人向被上訴人收取年息百分之24之借款利息（遲延以後之利息上訴人僅得請求年息百分之20），較諸市場行情亦無偏低之情形，被上訴人甲○○亦提供所有坐落臺中之不動產二筆供上訴人分別設定最高限額抵押權擔保本件110 萬元借款之清償（詳見前述），上訴人亦無收取較高違約金之風險考量等一切情狀，認以核減違約金為年息百分之3 ，方為公平允當。

㈢至上訴人雖辯稱：縱為法院之核減，亦仍應受民法第203 條規定之拘束，而不得低於年息百分之五云云。惟查，按違約金與利息之性質不同，約定之違約金額過高者，法院固得依民法第252 條規定，減至相當之數額，惟不受民法第205 條規定之限制，有最高法院82年度台上字第710 號判決意旨可供參考，是上訴人前開所辯，顯不足採。從而，本件上訴人所得請求之違約金數額，依上說明，仍以年息百分之3 為當。

八、本件系爭支付命令所載債權之本金部分，於93年5 月3 日時，是否已餘1,000,000元抑或仍為1,100,000元？

㈠被上訴人主張本件系爭支付命令所載債權之本金部分，於93年5 月3 日時，僅尚餘1,000,000 元，應以此為計算標準等語，並舉上訴人於另案（臺灣臺北地方法院93年度執字第3393號）調查時所述之內容，提出其筆錄為證；上訴人固不否認上情，惟以：係因被上訴人向執行法院佯稱願清償部分欠款，故請求執行法院通知伊到院收取，當日執行法院法官並勸伊減讓本金，伊乃稱如目前還款，則本金減為100 萬元，惟被上訴人當場並未履行付款，故其後執行法院又回復為依110 萬元之本金核發執行命令等語置辯，並提出臺灣臺北地方法院民事執行通知書1 份及執行命令5 份等件影本為證。

㈡按法院書記官依法定程式所作之筆錄，除有反證足以證明其記載為失實外，就其所記事項有完全之證據力（最高法院26年上字第461 號判例意旨參照）。本件被上訴人主張系爭支付命令所載債權，其本金部分於93年5 月3 日時，僅尚餘1,000,000 元之事實，業據被上訴人提出臺灣臺北地方法院93年5 月3 日執行調查筆錄影本一份為證，且經本院依職權調閱上開執行卷宗查明無訛，依上說明，除有反證足以證明其記載失實外，即應認所為記載係屬真實。何況依被上訴人所提出之錄音光碟，經本院於95年1 月23日當庭播放，經核對與譯本內容大致相符，有本院勘驗筆錄在卷可按，且上訴人亦當庭自承：「錄音內容確係伊的聲音無誤，錄音內容與譯文也大致相符，但伊不記得是何時，何地講的」等語（見本院卷第190 頁），足見該錄音內容並無剪接或斷章取義之情形，自堪採信。是以由上開錄音譯文內容觀之，上訴人既復陳稱被上訴人所積欠之債務確實僅剩100 萬元，益徵前開筆錄之記載應屬真實，堪以採信。且倘上訴人前開所辯屬實，則上訴人既於翌日（即93年5 月4 日）即具狀聲請法院依強制執行法規定行事（見臺灣臺北地方法院93年度執字第3393號卷第238 頁），積極維護其自身權利，依理自當會對前一日所為不利於己之筆錄內容多所爭執，然上訴人卻對該次執行調查筆錄所載內容（指上訴人稱目前被上訴人就本金部分僅欠伊100 萬元部分）隻字未提，甚至之後陸續所提書狀亦未言及，明顯有違常理，可見上訴人前揭所辯，純屬子虛烏有，自無可取。至上訴人所提出之由臺灣臺北地方法院民事執行處所為之執行通知書及執行命令，因無確定私權之效力，自亦不足單憑之即為有利於上訴人之認定，併此陳明。

㈢次查，債務免除係債權人向債務人免除其債務之單獨行為，於其免除之意思表示達到債務人時，即生免除效力，無待於債務人之承諾或另與債務人為免除之協議（契約）。本件上訴人既於93年5 月3 日臺灣臺北地方法院民事執行處法官進行調查時，當庭表示被上訴人積欠之債務本金目前僅欠100萬元，縱令被上訴人無法證明確有已清償10萬元之情事，亦堪認上訴人有免除債務之意，且該免除之意思表示當已達到被上訴人，自生免除之效力。是綜上所述，被上訴人於93年5 月3 日積欠上訴人之本金金額應為100 萬元。

九、就本金500,000 元部分，上訴人得否請求被上訴人支付違約金（即其請求於法有據否）？

㈠被上訴人主張就本金500,000 元部分，依上訴人於另案（臺灣臺北地方法院93年度訴字第1480號）所提出之答辯狀所載，係雙方「言明實際按月息二分計算，其餘違約金概不列計」，足見上訴人之真意為約定就該筆50萬元借款僅收月息二分計算之利息，並不計收其餘違約金，是就該筆借款，縱被上訴人遲延清償，上訴人亦不得請求違約金云云；上訴人則抗辯確有違約金之約定等語。

㈡經查，上訴人於另案答辯狀中固確實有被上訴人前開所指摘之記載內容，業經本院依職權調閱臺灣臺北地方法院93年度訴字第1480號債務人異議之訴卷宗查核屬實，惟上揭記載除明顯與兩造所不否認之借據內容有悖外，且參酌被上訴人於原審歷次審理時，除抗辯所約定之金額過高外，並未對上訴人此部分之請求即雙方間確有約定乙事有所爭執，當可推知上訴人前揭記載應非屬實，否則被上訴人焉有不加否認，甚至自認在卷之理。從而，被上訴人執上訴人前開一時記載矛盾之書狀內容，主張兩造間於當初訂約時即已言明「其餘違約金概不列計」云云，誠難認與事實相符，自不足採。準此，上訴人就本金500,000 元部分請求被上訴人依約支付違約金，即屬於法有據，被上訴人所辯為無理由。

十、末按，「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同。」，民法第323 條定有明文。本件被上訴人於93年5 月3 日前積欠上訴人債務之金額應為110 萬元暨其中50萬元自92年10月14日起，其餘60萬元自92年10月17起至93年5 月3 日止，均按年息百分之20計算之利息；於93年5 月3 日時起，被上訴人積欠上訴人之債務金額應為100 萬元及自93年5 月4 日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息；被上訴人已清償如附件

一、二所示之數額，均已如前述，就被上訴人積欠之遲延利息，50 萬 元部分自92年10月14日起計算至93年5 月3 日止之金額為55,342元（500,000 元×0.2 ×202/365 ，元以下四捨五入），60萬元部分自92年10月17日起計算至93年5 月3 日止之金額為65,425元（600,000 元×0.2 ×199/365 ，元以下四捨五入），另100 萬元部分自93年5 月4 日起計算至93年6 月3 日止之金額為17,534元（1,000,000 元×0.2×32/365，元以下四捨五入），合計138,301 元，經依民法第323 條規定為抵充後，至94年12月30日止尚欠本金11,583元及自94年12月30日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息未為清償（計算書如附件三所示，小數點以下四捨五入）。

十一、綜上所述，本件經抵充後，至94年4 月29日止被上訴人尚欠上訴人本金245,953 元及自94年4 月30日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息未為清償。從而，關於原審判決確認上訴人與被上訴人間就系爭110 萬元之本金債權，及其中50萬元自92年10月14日起，其餘60萬元自92年10月17日起均至清償日止，按年息百分之20計算之利息債權，於超過本金375,735 元及自94年4 月30日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息之範圍內不存在部分，核無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；另上訴人本於兩造間借據之約定，反訴請求被上訴人連帶給付60萬元自92年3 月10日起，及50萬元自92年4 月10日起，均至清償日止，按年息百分之3 計算之違約金，為有理由，應予准許，逾此所為請求為無理由，應予駁回。原審判命被上訴人應連帶給付上訴人60萬元自92年3 月10日起，及50萬元自92年4 月10日起，均至清償日止，按年息百分之3 計算之違約金，而駁回上訴人其餘之反訴，並依職權就被上訴人因依民事訴訟法第427 條第1項至第4 項規定適用簡易訴訟程序所為敗訴判決宣告假執行。關於原審上開判命被上訴人給付及依職權宣告假執行部分，核無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，亦無理由，應予駁回。又被上訴人即附帶上訴人以兩造間之本金債權於93年5 月3 日時應為100 萬元及被上訴人於附件二所示期日又陸續清償上訴人部分款項，經抵充後，至94年12月30日止僅尚欠本金11,583元及自94年12月30日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息未為清償，請求確認兩造間之債權於超過本金11,583元及自94年12月30日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息之範圍內不存在，為有理由，應予准許，已如上述，乃原判決就此部分為附帶上訴人敗訴之判決，自有未洽。附帶上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第三項所示。至被上訴人即附帶上訴人以兩造間就本金50萬元部分，已言明僅計利息，違約金概不列計，認原審判命其等應連帶給付部分，有所違誤云云，尚不足採，亦如前述，乃原判決就上開部分為附帶上訴人敗訴之判決，並無不當，附帶上訴人就此部分所為之附帶上訴，為無理由，應予駁回其附帶上訴。

十二、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

十三、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449條第1 項、第450 條、第78條、第79條，判決如主文。