臺灣新北地方法院96年度建字第39號

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　　96年度建字第39號

原告

即反訴被告

華熊營造股份有限公司

法定代理人

甲○○○

訴訟代理人

陳建勳律師

被告

即反訴原告

鼎創達股份有限公司 （原名「大霸電子股份有限公司」）

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

洪東雄律師

訴訟代理人

蔡欽源律師

訴訟代理人

黃永琛律師

複代理人

梁堯清律師

上列當事人間請求給付承攬報酬事件，經本院於民國99年10月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

一、被告大霸電子股份有限公司於訴訟進行中更名為鼎創達股份有限公司，並具狀陳明承受訴訟而續行訴訟程序（見本院第二宗卷第172頁），核無不合，先予敍明。

二、再被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分有明文規定。本件反訴原告鼎創達股份有限公司（原名「大霸電子股份有限公司」，以下簡稱：鼎創達公司）主張反訴被告華熊營造股份有限公司（以下簡稱：華熊公司）因追減工程溢領價金合計為新臺幣（下同）6,708,165元，而本於兩造間之營建契約第5條第3項之約定，請求反訴被告返還此部分之款項，與本訴之標的及防禦方法互有牽連，並均係本於兩造間之營建契約為請求，且兩造互為當事人，核與上開提起反訴之規定相符，應予准許，亦予說明。

乙、實體方面：

壹、本訴部分：

一、原告主張：

（一）緣原告承攬被告鼎創達公司企業總部大樓新建工程，並於民國94年11月28日訂立書面營建契約，約定履約標的總工程費為含稅價10億6,000萬元。嗣被告於履約期間內，即多次指示建築師辦理設計變更，並要求原告依變更設計後之工項施作。惟對於「變更設計後，追加減為零」之平衡方案在工程進行期間遲遲不願提出，或所提出部份方案亦遲遲不願定案，致原告於系爭工程竣工時所完成之工作總量明顯大於系爭營建契約之約定範圍。核此情事，被告自應支付原告無法平衡之追加工程款19,051,132元。

（二）查系爭營建契約主要約定由原告依被告規劃設計內容完成被告鼎創達公司企業總部大樓新建工程，並由被告每月按階段完成項目給付報酬，核其性質，當為典型之承攬契約。而兩造系爭營建契約第3條第1項約定：「如甲方（即被告）有涉及成本變動之變更設計發生時，在承攬價金總額不變、不影響建物結構及施工安全、不影響建物使用功能及建築師設計理念的前提下，由甲方於1個月前提出變更設計後追加減為零之變更工項或工程材料或施工方式，經

甲、乙方雙方秉持誠信原則共同檢討後，由乙方（即原告）施工。在任何情形下，甲方所支出之總工程費含稅價均不得超過價金總額」，惟是否變更設計均由被告所惹起，且在被告或其委任建築師指示變更下，始有辦理之餘地，甚至提出變更設計後追加減為零之變更工項或工程材料或施工方式，以維持被告實際所支出之總工程費含稅價不超過合約價金總額乙節，非但是被告之權利，亦係其契約上之義務。若被告一方面本其契約所賦予權利，指示建築師辦理設計變更並要求原告按圖施作，他方面又無法提出變更設計後追加減為零之變更工項或工程材料或施工方式，因此增加之工程勞費，自應由未善盡契約義務之被告負擔。況原告係以營建工程賺取利潤為目的之公司法人，再由民法第490條第1項、第491條及系爭營建契約約定意旨互核以觀，原告顯無為被告完成變更設計工項施作而不索取報酬之理。是原告按被告指示變更設計工項施作完成，然被告仍無法辦理追加減平衡所衍生之追加工程費，自負有給付報酬予原告之義務。

（三）經查，關於被告或其委任建築師變更設計後交由原告施作之工項，雖說基於系爭營建契約第3 條第1 項之約定，難認無法律上之原因，惟其後原告依其變更設計工項施作結果，衍生逾越系爭營建契約約定範圍之工程勞費，應屬原告依約申報竣工結算時，被告仍無法辦理追加減平衡之追加工程款部分，被告因而受利益之法律上原因已不存在，原告並因此受有無法經由被告辦理其他追減工項而減省相對工程勞費之損害，且二者之間又有因果關係。從而，原告本於民法第179條不當得利之法則，請求被告返還其所獲相當於追加工程款價值之工作物利得，亦有所據。

（四）聲明：1.被告應給付原告19,051,132元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；2.原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以下開情詞置辯：

（一）按履約標的總工程費為含稅價10億6,000 萬元，其中工程費用為1,009,523,810 元，營業稅為50,476,190元，本契約為總價契約，施工中甲乙雙方皆不能變更設計。如甲方有涉及成本變動之變更設計發生時，在承攬價金總額不變、不影響建物結構及施工安全、不影響建物使用功能及建築師設計理念的前提下，由甲方於1 個月前提出變更設計後追加減為零之變更工程或工程材料或施工方式，經甲、乙雙方秉持誠信原則共同檢討後，由乙方施工。在任何情形下，甲方所支出之總工程費含稅價均不得超過價金總額；於94年7 月22日甲、乙雙方議價完成日起，至合約有效期間雙方各式往來文書報表、會議記錄、備忘錄、審查及檢驗紀錄等上述文件經甲、乙雙方或其授權代表簽署者，如屬工程技術相關內容均屬本合約之一部份，與本契約具有同等效力。但其與本合約本文表達合意不同者，以本合約本文為憑。本合約本文已涵蓋所有包括但不限於工程進度、完工日期、契約價金、履約保證等等商業約定之合意，在未來往來文書報表、會議紀錄、備忘錄等，不再另行討論任何商業約定，任何商業約定悉以本合約本文為憑。，本件工程合約第3條之1、第27條分別定有明文。查參酌上開約定，在任何情形下，被告所支出之總工程費含稅價均不得超過價金總額。且本合約本文已涵蓋所有包括但不限於工程進度、完工日期、契約價金、履約保證等商業約定之合意，在未來往來文書報表、會議紀錄、備忘錄等不再另行討論任何商業約定，任何商業約定悉以本合約本文為憑。況依政府採購法第63條規定，契約價金以總價決標，且以契約總價給付，而工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達10%以上者，其逾10%之部分，得以變更設計增減契約價金，未達10%者，契約價金得不予增減。是原告請求本件追加工程款，依法不應准許。

（二）被告對本件鑑定報告之意見，茲分述如下：

１、就A 棟幕牆設計風壓變更提高項目：被告已說明在合約規範範圍內，無追加減工程款之問題。而臺灣省建築師公會臺北縣辦事處（以下簡稱：建築師公會）98年3 月26日鑑定報告（以下簡稱：鑑定報告書）及建築師公會99年4月23日鑑定報告書（以下簡稱：第二次鑑定報告書）均已說明在合約規範範圍。

２、就A 棟帷幕牆南、北向玻璃增加烤漆追加工程項目：依合約帷幕規範4-3 頁、4-E 規定，並參閱合約第二冊合約圖A3-1-A與A3-2-A有說明烤漆玻璃。而建築師公會鑑定報告書及第二次鑑定報告書均已說明在帷幕牆施工規範2-1 頁、2-2 頁第二章送審2-03等合約規範內。

３、就E 棟2F、3F高低版分隔牆追加工程項目：被告已說明2F、3F間高低分隔牆應依工程慣例施作。而建築師公會鑑定報告書及第二次鑑定報告書亦認為無分隔牆顯有安全疑慮，自屬依工程慣例應施工。

４、就全區機房金屬鋼板門作MK鎖心系統追加工程項目：被告已說明依工程慣例應施作。而建築師公會鑑定報告書及第二次鑑定報告書亦認為係依工程慣例應施作，並為鎖廠依使用量大而應提供之服務。

５、就A 棟RF洗窗機基座補強追加工程項目：被告已說明合約第二冊合約圖A8-09 已載明規範。而建築師公會鑑定報告書及第二次鑑定報告書亦認為係依合約應施作。

６、就A 棟1F新增排煙機項目：被告已說明係依消防法之需要進住一排一，自屬依法規應施作。而建築師公會鑑定報告書及第二次鑑定報告書亦認為無變更之事實。

７、就Dbtkg-RFI-106 設備變更追加工程項目：被告已說明合約第二冊W-01原設計為不銹鋼閥。而建築師公會鑑定報告書及第二次鑑定報告書均已說明議價決標前94、06、28圖面已清楚標示，並無變更。

８、就A 棟帷幕牆推射窗數量及尺寸變更項目：被告已說明係依各類場所消防安全設備設置標準第28條依法規應施作。而建築師公會鑑定報告書及第二次鑑定報告書亦認為應追減662,859 元。

９、就A棟帷幕牆配合消防逃生口追加推射窗1200×1400×182項目：被告已說明依法規應施作。而建築師公會鑑定報告書及第二次鑑定報告書亦認為應追減236,323 元。

１０、就1F入口雨庇鋁包板變更為鋁包板及玻璃項目：被告已說明合約第一冊圖說A3-08 、A3-09 、A3-10 己記載。而建築師公會鑑定報告書及第二次鑑定報告書說明應追加部分金額予原告，已優厚原告。

（三）聲明：1.原告之訴及其假執行之聲請均駁回；2.如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。

三、原告主張其承攬被告企業總部大樓新建工程，並於94年11月28日訂立書面營建契約，約定履約標的總工程費為含稅價10億6,000萬元乙節，業據提出兩造所訂定之營建契約影本1份為證，被告對此亦不爭執，堪信原告此部分之主張為真實。再原告復主張被告於履約期間內，即多次指示建築師辦理設計變更，並要求原告依變更設計後之工項施作，惟對於「變更設計後，追加減為零」之平衡方案在工程進行期間遲遲不願提出，或所提出部分方案亦遲遲不願定案，致原告於系爭工程竣工時所完成之工作總量明顯大於系爭營建契約之約定範圍，被告自應支付原告無法平衡之追加工程款19,051,132元等語，則為被告所否認，並以前開情詞置辯，是本件所應審究者，為系爭工程有無追加工程？如有，原告得否請求追加工程款？其項目及金額為何？茲分別敘述如下。

四、查原告主張依民法第490條第1項、第491條及系爭營建契約第3條第1項之約定，請求被告給付如附表所示項目之追加工程款及相關費用共計19,051,132元等語，被告則辯以依系爭營建契約第3條之1、第27條之約定，在任何情形下，被告所支出之總工程費含稅價均不得超過價金總額等語，則查：

（一）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬，民法第490條第1項、第491條第1項分別定有明文。應完成之工作與報酬為承攬契約必要之點，對於契約當事人僅就應完成之工作有所約定，而未明示或默示約定工作之報酬，以致雙方對於是否成立承攬契約有爭議時，依民法第491條第1項規定，如依情形，非受報酬，即不為完成其工作者，視為允與報酬，是如契約當事人對於工作之報酬已有約定，自無民法第491條第1項規定之適用。

（二）查依兩造所訂定之營建契約第三條有關契約價金之約定：「履約標的總工程費為含稅價新台幣10億6,000萬元（以下稱價金總額），其中工程費用為1,009,523,810元，營業稅為50,476,190元，本契約為總價契約，施工中甲（即被告）乙（即原告）雙方皆不能變更設計。如甲方有涉及成本變動之變更設計發生時，在承攬價金總額不變、不影響建物結構及施工安全、不影響建物使用功能及建築師設計理念的前提下，由甲方於1個月前提出變更設計後追加減為零之變更工程或工程材料或施工方式，經甲、乙雙方秉持誠信原則共同檢討後，由乙方施工。在任何情形下，甲方所支出之總工程費含稅價均不得超過價金總額」，第二十七條並約定：「於94 年7月22日甲、乙雙方議價完成日起，至合約有效期間雙方各式往來文書報表、會議記錄、備忘錄、審查及檢驗紀錄等上述文件經甲、乙雙方或其授權代表簽署者，如屬工程技術相關內容均屬本合約之一部份，與本契約具有同等效力。但其與本合約本文表達合意不同者，以本合約本文為憑。本合約本文已涵蓋所有包括但不限於工程進度、完工日期、契約價金、履約保證等等商業約定之合意，在未來往來文書報表、會議紀錄、備忘錄等，不再另行討論任何商業約定，任何商業約定悉以本合約本文為憑」等語，此有系爭營建契約影本1份在卷可參，是兩造就系爭工程之報酬應已達成合意，揆諸上開說明，原告自不得依民法第491條第1項之規定，請求被告就其後變更工程之部分，是被告辯以系爭契約應屬總價契約，就系爭工程之報酬兩造已有約定，原告不得另行請求伊給付報酬等語，即非不可採信。

（三）再本院為判斷原告附表所列各項工程項目之費用是否符合前開追加工程款請求之標準及金額，經兩造協議而囑請臺灣省建築師公會臺北縣辦事處，就兩造所提之營建契約書等資料之內容及工程現況之情形，於有關「1.本件工程究係依投標基準圖或合約圖或其他設計圖而施作？2.如非依投標基準圖而施作，是否屬設計變更之情形？3.如有工程設計變更之情形，是否涉及工程追加或減少之問題？4.如有追加或減少之工程，是否為施工範圍內之一般習慣性工作？或為完成整體工程所必須之工作？或係依兩造營建契約約定條文應施作之工作？5.如有工程追加或減少之情形，該項工程追加或減少工程款之合理金額為何？6.依被告所提附表三之工程項目，是否有依兩造間營建契約應施作而未施作，或未全部施作之情形？如是，應減少之工程款金額無何？」等事項予以鑑定，並獲該會依序各於98年3月26日以台建師北鑑字第121號鑑定報告書及於99年4月23日以台建師北鑑字第115號第二次鑑定報告書等件分別回覆鑑定及補充鑑定之結果在案，參酌上開鑑定之結果，係認本件工程之工料費合計應追減6,19 1,772元，工程管理費依確定金額計算再加計等情，此有上述臺灣省建築師公會臺北縣辦事處98年3月26日台建師北鑑字第121號鑑定報告書及99年4月23日台建師北鑑字第115號第二次鑑定報告書各1份在卷可參，益徵被告所辯系爭契約應屬總價契約，在任何情形下，被告所支出之總工程費含稅價均不得超過價金總額，是原告不得另行請求伊給付報酬等語，堪以採信。

（四）又所謂總價承包，為承攬人為完成契約所規定之全部工作，由定作人支付固定金額之契約，此種契約特性在為避免工程施工過程中因數量、內容發生爭執，致使雙方計算報酬不易，而承攬人以一固定金額履行所有契約工作。易言之，承攬人於承包系爭工程前須就整個工程之施作細節如施作地點是否進場施作或須另租場所、施作項目、是否供料及完工期限等評估後，算出包括工料之施作成本及考量施工期間可能影響成本之各種狀況，計算出自己可能之成本與利潤，才能向業主報價或投標，並經業主認可或投標後成立承攬契約。雖約定總價承包契約，如經兩造同意有追加、減工程產生時，係因變更原本契約工程內容，故除原約定價款外，仍得請求追加、減工程。而查，依系爭營建契約第3條、第27項之約定，系爭工程為總價契約，施工中原則上雙方皆不能變更設計，如被告有涉及成本變動之變更設計發生時，在承攬價金總額不變、不影響建物結構及施工安全、不影響建物使用功能及建築師設計理念的前提下，由被告於1個月前提出變更設計後追加減為零之變更工程或工程材料或施工方式，經雙方秉持誠信原則共同檢討後，由原告施工，在任何情形下，被告所支出之總工程費含稅價均不得超過價金總額，則原告就其主張之追加工程款僅泛稱係因系爭工程變更設計而增加支出，就其所主張之價額是否經兩造協議、或於施工前經被告確認、係因何變更設計而增加支出、確實增加之數量有何必要等情未舉實證以佐，亦無為詳實之說明，應認原告之部分之主張，尚無理由。

五、從而，原告基於兩造工程合約之法律關係，請求被告給付追加工程款19,051,132元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。至原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。

貳、反訴部分：

一、反訴原告主張：

（一）查本件工程因辦理追加減工程，工程材料費合計應追減為6,191,772 元，此有99年4 月23日建築師公會台建師北鑑字第115號第二次鑑定報告書可稽。而本件工程承攬報酬可分為直接之工料費用及間接之各項費用及成本，反訴被告施作之直接工料費用，既因工程變更而有追減之情事，則屬間接費用之工程管理費亦應按比例調整。又本件工程管理費為84,227,753元，工程管理費佔總工程費用之比例為8.34%，系爭工程之直接工料費既追減6,191,772元，則有關工程管理費亦應減少516,393元。故本件反訴被告因追減工程溢領價金合計為6,708,165元。

（二）聲明：1.反訴被告應給付反訴原告6,708,165 元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；2.反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、反訴被告則以下開情詞置辯：

（一）按乙方（即反訴被告）履約如有逾期、損害賠償、採購項目損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，甲方（即反訴原告）得逕自估驗計價應付價金中扣抵，其有不足者，得通知乙方給付或自履約保證金扣抵，兩造契約第5 條第3 項固有明文。查反訴被告前由反訴原告給付受領10億6,000 萬元之工程款，乃係反訴被告業已依約完成全部工作而來，自無所謂溢領價金之情形，則反訴原告請求反訴被告給付溢領價金，容有違誤。

（二）次查，參酌系爭契約第3 條第1 項約定意旨觀之，兩造在系爭工程施工中均不得要求變更設計，僅在反訴原告於1個月前提出變更設計後追加減為零之變更工項或工程材料或施工方式，以維持承攬價金總額不變之情形下，始賦予反訴原告得提出涉及成本變動之變更設計。惟反訴原告主張其所指示之變更設計經追加減核算後應追減工程款，進而反訴請求給付溢領價金，明顯違反系爭契約第3 條第1項之約定意旨及誠信原則而屬權利濫用，依民法第148 條第2 項之規定，自應駁回本件反訴之請求。

（三）聲明：1.反訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，反訴被告願供擔保請准宣告免為假執行。

三、查反訴原告主張本件工程因辦理追加減工程，工程材料費合計應追減為6,191,772元，而本件工程管理費為84,227,753元，工程管理費佔總工程費用之比例為8.34%，系爭工程之直接工料費既追減6,191,772元，則有關工程管理費亦應減少516,393元。故本件反訴被告因追減工程溢領價金合計為6,708,165元等語，反訴被告則以前開情詞置辯，則查，本件工程依上開鑑定單位鑑定之結果，係認本件工程之工料費合計應追減6,191,772元，工程管理費依確定金額計算再加計等情，已於前述壹、本訴部分說明綦詳，是反訴原告主張本件工程材料費合計應追減為6,191,772元，而本件工程管理費為84,227,753元，工程管理費佔總工程費用之比例為8.34%，系爭工程之直接工料費既追減6,191,772元，則有關工程管理費亦應減少516,393元，反訴原告尚得請求工程溢領價金合計為6,708,165元，即非無據。

四、從而，反訴原告於請求反訴被告給付6,708,165元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即99年7月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。

五、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。

叁、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。

肆、據上論結，本訴原告之訴為無理由，反訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條，判決如主文。