板橋簡易庭102年度板簡字第1469號

宣　　示　　判　　決　　筆　　錄　 102年度板簡字第1469號

原告

民凱建設股份有限公司

法定代理人

黃葉蘇

訴訟代理人

徐維良律師

被告

新觀念資產管理顧問股份有限公司

法定代理人

張采明

上列當事人間 102 年板簡字第 1469 號債務人異議之訴事件於中華民國 102 年 10 月 8 日辯論終結，於中華民國 102 年11月 14 日下午 4 時 30 分整，在本院板橋簡易庭公開宣示判決，出席職員如下：

法院書記官　莊雅萍通譯　謝明君朗讀案由到場當事人：均未到法官宣示判決，判決主文、所裁判之訴訟標的及其理由要領如下：

主文

事實及理由要領

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一，不在此限：．．．二、請求之基礎事實同一者。三、擴張獲縮減應受判決是項之聲明者，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。查原告提起本訴訴訟標的原為強制執行法第 14 條第 1 項且訴之聲明原為：鈞院 102年度司執助地字第 2677 號強制執行事件，關於執行名義為台灣高等法院 99 年度上字第 957 號主文第二項確定判決所示之債權，於新台幣（下同） 25 萬元及自民國（下同）97 年 12 月 1 日起至清償日止，按年息 5% 之利息及主文第五項由原告負擔 25 分之 1 反訴部分訴訟費部分，所為之強制執行程序，應予撤銷。嗣於 102 年 9月 6日提出民事追加起訴狀追加訴訟標的民事訴訟法第 247 條，並擴張聲明為：（一）鈞院 102 年度司執助地字第 2677 號強制執行事件及台灣士林地方法院102年度司執字第44544號強制執行事件，關於執行名義為台灣高等法院99年度上字第957 號主文第二項確定判決所示之債權，於25萬元及自97年12月1日起至清償日止，按年息5%之利息及主文第五項由原告負擔25分之1反訴部分訴訟費部分，所為之強制執行程序，應予撤銷。（二）確認台灣高等法院99年度上字第957號主文第二項確定判決所示之債權，25萬元及自97年12月1日起至清償日止，按年息5%之利息及主文第五項由原告負擔25分之1反訴部分訴訟費用部分，債權不存在，其基礎事實同一，爰准訴之追加及擴張聲明，合先敘明。

二、原告主張：

（一）被告持之台灣高等法院 99 年上字第 957 號民事判決，其中主文第二項雖判決原告應給付被告新觀念公司 25 萬元及自 97 年 12 月 1 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。然該案之地方法院判決即臺灣臺北地方法院 99 年度訴字第 555 號判決主文第一項，被告則應給付原告 0000000 元及自 98 年 1 月 13 日至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。本案被告不服判決上訴最高法院中。

（二）民法第 334 條：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」，抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第三百三十四條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意。（最高法院50年台上字第 291 號判例參照）。

（三）原告於 102 年 4 月2 日以板橋江翠郵局存證信函第 127號，已主張以原告對被告之債權與原告對被告之債務互為抵銷，經抵銷後被告原告之本件執行名義之債權即已視同消滅而不存在。原告仍以本狀對被告對原告之債權（本金息、訴訟費用）重申並主張抵銷之意思表示。

（四）被告仍持債權已消滅之執行名義，向士林地方法院聲請強制執行，並由士林地方法院囑託鈞院 102 年度司執助地字第 2677 號執行中，目前執行原告土地銀行中和分行、華南銀行土城分行及永曹錕杆縈歌分行之帳號，並已扣得超額款項，為免原告受有損害，故原告依強制執行法第14條第1項之規定，提起債務人異議之訴，又依臺灣高等法院暨所屬法院 100 年法律座談會民事類提案第 35 號決定，受囑託之執行法院對債務人異議之訴亦有管轄權，請鈞院依法撤銷執行程序實為德感。

（五）原告欲撤銷之執行程序，即為被告持台灣高等法院 99 年度上字第 957 號判決為執行名義進行之執行程序，該程序由被告向台北地方法院聲請強制執行，經台北地方法院以無管轄權為由，裁定移送士林地方法院，士林地方法院除進行轄區內原告財產之執行程序外，再囑託鈞院執行。

（六）本案因原告金融機構之存款已被鈞院扣押，故先向鈞院撤銷鈞院執行處所為之執行程序，並聲請供擔保停止執行，但嗣後收到相關通知才知被告亦有聲請對原告之不動產執行，並在士林地方法院執行中，臺灣高等法院暨所屬法院100 年法律座談會民事類提案第 35 號決定，執行及受囑託之執行法院對債務人異議之訴亦有管轄權。又依民事訴訟法第 22 條，同一訴訟數法院有管轄權者，原告得任向其中一法院起訴之規定，為求免裁判歧異及訴訟經濟。故追加撤銷士林地方法院執行程序之聲請並由鈞院一併審理。

（七）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起民事訴訟法第 247 條第 1 項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益係指因法律關係之存否不明確致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。被告此次發動之執行程序，雖得藉由此次債務人異議之訴撤銷，但難保被告日後又執同一執行名義對原告聲請強制執行，為終局除去此種法律上風險，被告對原告之債權既因原告之主張抵銷後，已消滅而不存在，原告追加對被告確認執行名義債權不存在之聲明，以除去日後受侵害之危險。為此爰本於強制執行法第 14 條第 1 項、民事訴訟法第 247條之規定提起本訴，求為判決⑴鈞院102年度司執助地字第2677號強制執行事件，及台灣士林地方法院102年度司執字第44544號強制執行事件，關於執行名義為台灣高等法院99 年度上字第957號主文第二項確定判決所示之債權，於新台幣25萬元及自民國97年12月1日起至清償日止，按年息5%之利息，及主文第五項由原告負擔25分之1反訴部分訴訟費部分，所為之強制執行程序，應予撤銷。⑵確認台灣高等法院99年度上字第957號主文第二項確定判決所示之債權，新台幣25萬元及自民國97年12月1日起至清償日止，按年息5%之利息，及主文第五項由原告負擔25分之1反訴部分訴訟費用部分，債權不存在等語。

三、被告則辯以：

（一）查本案實無原告所稱債權債務抵銷之事被告特針對原告的原證四即原告於 102 年 4 月 2 日寄出的板橋江翠郵局127 號函主張債權債務互為抵銷事，澄清事實如下：查被告已於 102 年 4 月 12 日以存證信函台北永春郵局第 573 號函（被證 1）回應原告上述的存證信函就台灣高等法院 99 年度上字第 957 號民事判決主文第二項提出的相關主張，特引述原文內容如下：

1. 茲針對台灣高等法院 99 年度上字第 957 民事判決主文第二項，「原告應給付被告新臺幣貳拾伍萬元，及自民國97 年 12 月 1 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。」因原告不得上訴，判決業已確定，尚請民凱建設股份有限公司，最遲於文到七日內將本金 25 萬和算至 102年 4 月 19 日的總共 1600 天的利息 5 萬 4795 元，總計 30 萬 4795 元，匯入本公司的帳號，永豐商業銀行松德分行帳號 000-000-0000000-0，戶名新觀念資產管理顧問股份有限公司。

2. 關於當事人民凱建設股份有限公司主張依台灣台北地方法院 99 年度訴字第 555 號判決主張第一項，本公司應給付民凱建設股份有限公司新台幣壹佰柒拾陸萬零捌拾壹元，及自民國 98 年 1 月 13 日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，本公司已決定提起上訴，在判決未確定之前，尚無法依民法第 334 條互為抵銷。」該內容除有存證信函為證，並有原告及關係人的回執聯為證，顯現原告所說的債權債務互為抵銷，以為被告拒絕，因其主張的債權尚未確定，故尚無所謂的依民法第 334 條互為抵銷的可能。

（二）系爭民事判決的高院法官公開原告不應對被告作返還服務費請求的心證更何況根據台灣高等法院 99 年度上字第957 號民事判決的原審受命法官於民國 101 年 8 月 27日下午 4 點的庭訊上，自第 8 分至該庭訊終結，在短短的二十分鐘左右，高達三次公開自身的心證是不管系爭契約是委任還是承攬，在民法債篇的相關規定，都沒有被告應該返還原告所有服務費的情形。原審法官，甚至在該庭訊上公開表示原告姿態過於強硬，並超過五次籲知原告不要向被告要回服務費 176 萬，因為這在情理法上完全是說不過去的。被告特檢附該庭訊的光碟，並翻譯原庭訊的譯文如下：8：26 法官：你們兩造有沒有可能和解？徐律師：和解方案是什麼？08:47 法官：和解方案你們自己提。如果你們不能提的話，我是希望你們那 176 萬 81 元不要跟人家拿，然後被告的反訴也通通都不要再請求了 ---徐律師：就是各自撤回？

，因為我覺得你條件當然你契約上面約定是那樣，條件成就你當然可以請求返還 176 萬，但是不管我們審理的過程或者是卷證的資料，被告確實是有付出，他也許是沒有全部完成，或者是怎麼樣，但是他確實有為這塊系爭土地的整合付出他的心力，因為你們簽那契約我們會尊重，但是有些時候就是說他這樣付出，一點點都沒有的話有時候，法律上是另外一回事啦，在情感上面這樣子是不是---- 確實是這樣子，也有稍微再值得探究的原因。其實你再想想看喔。不管是委任啊承攬啊，不會到沒有做完就完全一毛錢都不給啦，很少這樣子，那因為你們是契約上特別這樣子約定是比較特殊，因為這也不是定型化契約，沒有什麼損失公平的問題，但是，我們也要考量到。不管你這個案子，是要類推到委任或者是類推到適用承攬，或者是委任加承攬的混合契約，其實這個在民法債篇的規定，他們通通沒有說沒做好就通通不領錢，委任的話是手段債務不問結果的，只問你有付出這樣子就好，那承攬的話是結果債務，但沒做好也只能請求賠償或請求減少價金的問題，也不會弄到全部通通都一毛錢也不給，所以我不建議，就是說這種可能才是社會上的情理。所以我是建議你們，這 176萬不要再去跟人家要了，其他的也不要再去跟人家要了，然後你們原告這邊，被告這邊你也去考量一下好不好，我剛剛講的，提議的。12:08 張采明：先前我們提過和解，但他們的姿態就是很硬啊！12:12 法官：沒關係，我現在就是不管之前怎麼樣，現在我開口講了，我剛剛講的你也有聽到，不管是怎樣，你們契約有契約的約定，但是我剛剛講的民法債篇法律有訂定，你們如果沒有特別約定的話總是多多少少要付一點點服務費這樣，不管是委任或是承攬，啊但是因為你們有特約弄這個條件，那基本上我們也要尊重契約自由的內容，只是說即便作最壞打算，像原審這樣子的判斷的話，對你來講，你可能也沒辦法接受，因為不管做的好不好，你曾經為了這塊地的整合確實是付出你的心力，能不能達到那個目標那當然就是另外一件事情了，那只是因為沒有達到目標就全然抹煞了你的付出，我覺得不是很妥適啦，所以我開庭提出和解。原告你這邊的話就是說你希望法院籲知一個和解方案是不是？13:49 徐律師：是。13:50 法官：那我們這邊法官就建議兩造各自撤回起訴，互不再請求，就這樣子就好沒有再有其他的了，這是原則，當然細節，如果你覺得有差異的話，就看看這補償多少，大家可以接受的範圍，原則上是這樣子。再多給一點錢或少拿一點錢，然後可以這個案子盡快了結，你們這樣打，複雜的程度，我也不敢保證說，這個案子 176 萬可以上訴到最高法院，我也不敢保證這個判決會維持啦，因為有時候你們扯太細了，我可不敢保證我做的判決一定不會被最高法院推翻，那你就要去想想看這個部份要繼續花的時間跟精力，可不可做一次的了結，就是姿態不要這麼強硬啦，過程之中也許是發生了一些不愉快，甚至於有點到了交惡的地步，但是這個兩造都是在從事商業，基本上是求財，如果為了這個官司纏訟這麼多年其實是沒有必要的，你們回去轉達一下當事人好不好?然後被告這邊你也去考慮一下，這原則上是這樣。16:00 張采明：（和解）條款啊---16:05 法官：原則上兩造各自去互不請求，至於細節就尊重兩造，至於這個部份金額的補貼就尊重兩造之間的洽商，是否需要部分金額補貼則尊重兩造的洽商，但是不管怎麼樣這就是我們法院提出來的和解方案你們就試著去談談看好不好，被告可不可以?16:46 張采明：如果他們願意和解，他們提出合理的方案，我們可以接受 17:00 法官：對對，我現在就是說也想不出一個和解的方案嘛，那你不能說一定要他提啊，那我現在就是說我提出來，法官也可以提出一個和解的方案嘛17:11 張采明：如果被告有很明確的表示，我可以考慮看看 17:18 法官：好好，沒關係反正我現在就是籲知你們在這段時間去談一談好不好?17:24 徐律師：之前就有律師來談一些和解的方向 --17:32 法官：沒關係我現在是，我的方向是這樣子，因為我不知道，看樣子你們兩造可能原本你們的方案是互相不接受嘛，那我現在提出來這個和解的方案，這個原則上你們再去斟酌好不好？17:50 張采明：那再請教一下喔，那如果說互相撤回，那會不會哪天他又來那個 ---17:56 法官：那就不行，當然不行啊，我現在就是希望..18:00 張采明：沒有辯論的話，還可以重新起訴嗎? 一般來講 --18:06 法官：從我們做和解筆錄那時候，這個案子就跟確定判決是同樣的效力，我會給你做一個和解筆錄，和解筆錄就跟一個確定判決同樣，你以後就不能夠再就這個案子作任何的爭執，你即便起訴爭執也會受到這個和解方案的拘束，了解了嗎?18:38 張采明：原告...18:40 法官：如果可以的話一定是會確保兩造的，在我們法院作成和解的話，一定會盡量確保兩造的權益，不會有你講的那些事情發生啦，如果你們真的是按照這個，我可以跟你講，人家也不會這麼無聊啦再去跟你請求...19:00 張采明：不會嗎？委任期間他講過100次不會--...19:04 徐律師：好了，不要講這些好像沒有證據的話19:10 法官：好，沒有關係，你們自己再去談一下喔19:18 徐律師：調解不是要雙方都有意願嗎？19:28 法 官：如果你有意願的話，需要調解嗎？19:30 徐律師：我是說會安排調解嗎？...19:32 法 官：如果你們有意願的話需要調解嗎？19:40 徐律師：不曉得細節---19:44 法官：因為我現在只有提出原則喔，原則的部分喔，不是很精細的和解方案，方向如果是你們願意接受的話，那我們就來處理，那如果說因為有些時候是不是要互相補貼這，你們願意拿多少錢出來，那我覺得以被告他是不會想要拿任何錢出來，但是因為我會講後面是否補貼尊重兩造的洽商是因為這個部份我們有一定的想法，我說金額這個部份我說通通都不適當，但是我的原則就是希望你們兩造各自就互不請求啦，你那 176 萬不要再請求20:42 張采明：我們有 25 萬的代墊款啊，我 25 萬的代墊款他們 ---20:46 法官：那沒關係啊，所以就是說如果你真的願意說他不再向你請求然後 25 萬元給你，那你也不要再去跟他，所以我就是保留這一塊，你所有請求金額裡面，你有哪些是你最核心的，你不願意退讓的，比方說你有，我是覺得就剛剛那 176 萬多，我是希望因為就是這個工作的費用不要再去跟他要了，這個部份，那就是說你們不要再去跟他要了，然後第二個部份的話他反訴請求的部分，他有些反訴請求的部份就是訴訟，那有些部份就是他認為最核心的部分，他就是這樣，如果是說假設啦，他那 25萬一定要給，那你們就去評斷一下我用這 25 萬，不再跟他請求，他划得來划不來，所謂的划得來划不來是，你的當事人原告還要不要再繼續支付支付律師費用和訴訟費用，而被告這邊，因為你和解的話你還可以牽涉到你可以撤回，你還可以請求退回裁判費的三分之二，所以你這個就要一併考量。22:27 張采明：我覺得他是真的明顯違約啊22:30 法官：那個我們會判斷，那個我們法院會判斷，那我現在就是說核心的部分你們自己去討論一下好不好，那如果，因為我不知道你們需要多久時間，我還是一樣暫定一個庭期，下一次的庭期，一方面你要準備剛剛你所講的那些資料，另外一方面你要同時洽談和解，和解的話應該是他們民凱公司他們自己也會派人去談嘛，自己也不會出面，那可能你自己就要多去費心一點，然後去跟人家談，這段時間你就是要做兩件事情，第一個準備你的書狀，第二個的話妳就去跟他們洽談和解方案就是這個，你要先跟你的當事人討論出來你的底線在哪，就原則上是互不請求，你要補貼錢的話，你的界線在哪裡，然後你再去跟他談，一個月的時間這樣夠不夠?夠了嗎。你們需要送調解嗎? 有需要嗎? 訴訟中的調解一定要你們兩造同意，有沒有需要 ?--。」而綜合上述 20 分鐘法官諭知兩造調解的庭訊，可歸納如下：

一、原審法官在該庭訊超過五次以上曉喻原告就176萬 81 元不要再向被告請求，原因是：

⑴不管就審理的過程，或卷證資料來看，被告對系爭標的有重大付出，卻一點點服務費都沒有拿到，是完全不合社會情理。而現今法官的判決，多為不合社會情理的判決，完全違背國民的感情和觀感，是被國民喻為恐龍法官和需司法改革的原因。

⑵就民法債篇的相關規定：不管是委任關係或承攬關係啊，都沒有說沒有做完就完全一毛錢都不給的情形：特分次摘錄其具體的內容如：

1.不管是委任啊承攬啊，不會到沒有做完就完全一毛錢都不給啦，

2.不管你這個案子是要類推到委任或者是類推到適用承攬，或者是委任加承攬的混合契約，其實這個在民法債篇的規定，他們通通沒有說沒做好就通通不領錢，委任的話是手段債務不問結果的，只問你有付出這樣子就好，那承攬的話是結果債務，但沒做好也只能請求賠償或請求減少價金的問題，也不會弄到全部通通都一毛錢也不給，

3.但是我剛剛講的民法債篇法律有訂定，你們如果沒有特別約定的話總是多多少少要付一點點服務費這樣，不管是委任或是承攬，啊但是因為你們有特約弄這個條件，那基本上我們也要尊重契約自由的內容，只是說即便作最壞打算，像原審這樣子的判斷的話，對你來講，你可能也沒辦法接受，因為不管做的好不好，你曾經為了這塊地的整合確實是付出你的心力，能不能達到那個目標那當然就是另外一件事情了，那只是因為沒有達到目標就全然抹煞了你的付出，我覺得不是很妥適啦，因為原告對被告返還所有服務費的請求，相對於被告對其所創造的上億利潤，和經年的付出和超過一百次的出差和數百封的相關報告，不拿一塊錢的服務費，這完全是不合社會情理和違背民法對委任和承攬的相關規定，就法官的心證是不妥適的，所以原審法官才會在短短的 20 分鐘的庭訊中超過五次的向原告說你們不要跟被告請求176 萬 81 元，甚至覺得被告還可以向原告請求貼補。而原審法官在庭訊上，更明言被告不可能再拿錢出來，而原告要貼補被告多少錢可各自協議。而補貼的底限在那裡，則諭知被告再跟原告談。所以法官自己已經在庭訊上主動公開自己的心證是如果判原告勝訴是不妥適，是不合社會情理和民法債篇的相關規定，卻又在判決文第一項中完全推翻自己原已公開的心證，依然判決被告敗訴，應該返還原告 176萬 81 元，不應該領取分文的服務費，其顯然是違背法令的突襲性裁判。故最高法院至今仍在審酌系爭判決文第一項的適法性，極有可能駁回該違背法令的第一項判決。至於聲請人與債務人間請求清償債務事件，已經台灣高等法院 99 年度上字第 957 號超過 2 年多的實質審理，又有該案民事判決主文第 2 項和第 5項債務人應分擔的訴訟費用為證，該判決對被

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