臺灣澎湖地方法院103年度易字第29號

臺灣澎湖地方法院刑事判決　　　　　　　 103年度易字第29號

公訴人

臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官

被告

許慶治

選任辯護人

馬陳棠律師

被告

盧滿定

被告

林弘揚

被告

盧文遠

上三人共同選任辯護人

袁秀慧律師

上三人共同選任辯護人

黃雅羚律師

被告

CARIMAN （印尼籍）

被告

DEDI IKBAL（印尼籍）

上二人共同指定辯護人

本院公設辯護人張寅煥

上列被告因違反菸酒管理法案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第231 號），本院判決如下：

主文

事實

一、壬○○前因違反菸酒管理法案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審簡字第5142號判決判處有期徒刑5 月確定，並於民國99年4 月2 日易科罰金執行完畢；丑○○亦曾因違反菸酒管理法案件，經臺灣高雄地方法院以101 年度簡字第4801號判決判處有期徒刑6 月、併科罰金新臺幣（下同）100 萬元，並經同法院以101 年度簡上字第552 號判決駁回上訴而確定，於103 年4 月21日易科罰金執行完畢（丑○○未構成累犯）。詎渠等仍不知悔改，均明知未向主管機關申報並獲許可，不得私自輸入私菸，竟為獲取高額報酬，而與真實姓名年籍不詳之綽號「陳先生」、「老鼠」之成年男子，共同基於輸入私菸之犯意聯絡，由「陳先生」於103 年4 月初某日在台北港先以30萬元之報酬，委託壬○○輸入私菸，復透過綽號「老鼠」之丑○○友人，以金額不詳之高額報酬，委託丑○○駕船至菲律賓呂宋島西北部海岸之北伊羅戈庫里馬奧港（下簡稱系爭菲律賓港）港口載運私菸，「陳先生」並在分別獲得壬○○、丑○○之同意後，於同年月16日告知壬○○應前往東經120 度40分、北緯25度43分附近海域，等待接駁丑○○欲交付輸入之私菸。渠等謀議既定，推由丑○○與知情且具犯意聯絡之船員丁○○輪流駕駛「金泓滿號」漁船（船舶號碼CT4-1718號），帶領知情且具犯意聯絡之船員子○○及印尼籍漁工甲○○ 、乙○ ○○ 等人，於103年4 月12日22時40分許，自澎湖縣外垵漁港安檢所報關出海，並於同年月15日上午某時許，航行至系爭菲律賓港，將附表所示未經我國核准輸入之私菸2,263箱（每箱50條香菸、每條10 包香煙、共計113萬1,500包香菸），搬運至「金泓滿號」漁船之船艙內，復於同年月15日下午某時許，駕駛「金泓滿號」漁船航行至約定之東經120度40分、北緯25度43 分附近海域等待接駁，再推由壬○○駕駛「永順68號」貨輪前往上揭指定之海域附近，於同年月18日22時45 分許，在東經120度34分743秒、北緯25度42分852秒海域（下稱系爭接駁海域）與「金泓滿號」漁船併靠後，由「金泓滿號」漁船上之船員將該漁船上未經核准輸入之私菸即「RGD香菸」（5毫克）7 萬5,000包、「RGD香菸」（長支5毫克）6萬1,000包、「RGD香菸」（7毫克）3萬包、「RGD香菸」（長支7毫克）4萬7,500包、「RGD香菸」（9 毫克）1萬5,000包、「RGD香菸」（長支9 毫克）1萬8,000包、「吉星牌香菸」（7毫克）8萬包、「布魯斯硬盒香菸」（6 毫克）2萬5,000包、「布魯斯硬盒香菸」（8 毫克）2萬4,500包等共計37萬6,000包（共計752箱）私菸（詳如附表所示之「永順68號」貨輪查扣私菸一欄所載，下簡稱系爭子船私菸），搬運至「永順68號」貨輪上之編號GTHU310053號、GTHU310057號之2 個空貨櫃內藏放後，壬○○即於同年月18日23時50分許駕駛該貨輪前往新北市八里區臺北港，並於同年月19日3 時50分許報關進港停泊，為海巡署查緝人員依法執行行動檢查而當場查獲系爭子船私菸共計752 箱。又海巡署查緝人員在查獲壬○○上開輸入私菸之犯行，並經壬○○於調查中明確指認在上開指定海域接駁私菸給「永順68號」貨輪之漁船即為「金泓滿號」漁船後，海巡人員於103年4月19日17時05分許，在富貴角西北方60海浬處（即東經121度00分632秒、北緯26度11分839 秒，下稱系爭查獲母船海域）攔檢並查獲「金泓滿號」漁船，並於103年4月19日17時54分將該船押返基隆市中正區八斗子漁港實施清艙檢查，並在該船船艙內扣得與「永順68號」貨輪上甫查獲之品牌、類別、有效期限、製造條碼均相同之未經核准輸入私菸即「RGD香菸」（5毫克）15萬3,000包、「RGD香菸」（長支5毫克）10萬2,500包、「RGD香菸」（7 毫克）5萬7,500包、「RGD香菸」（長支7毫克）11萬7,000包、「RGD香菸」（9毫克）2萬9,000包、「RGD香菸」（長支9毫克）3萬6,000包、「吉星牌香菸」（7 毫克）16萬包、「布魯斯硬盒香菸」（6毫克）5萬包、「布魯斯硬盒香菸」（8 毫克）5萬500包等共計75萬5,500包（1,511箱）私菸（詳如附表所示之「金泓滿號」漁船查扣私菸一欄所載，下簡稱系爭母船私菸），始循線查悉上情。

二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局移送臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、證人壬○○、乙○ ○○ 於103 年4 月20日在海巡署台北機動查緝隊之調查筆錄均有證據能力

㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力（最高法院97年度臺上字第1364號、第2799號、第3668號判決意旨均參照）。

㈡上開所稱「外部情況」之認定，其情形大致如下：

1.時間之間隔：共同被告即陳述人乙○ ○○ 、壬○○先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化（例如不敢確定、有一點像等語），致有不清晰或陳述不符之現象發生。

2.有意識的迴避：共同被告即陳述人乙○ ○○ 、壬○○由於先前陳述時，共同被告丑○○未在場，是陳述人直接面對詢問司法警察所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告丑○○有所顧忌或同情，因而在被告丑○○面前較不願陳述不利共同被告之事實。

3.受外力干擾：陳述人壬○○於103 年4 月20日在海巡署台北機動查緝隊之調查筆錄時，係單獨面對司法警察官所為之陳述，詢問人與紀錄人係分屬不同人，當時有曾○○、徐○○2 位律師陪同在場，且係在拒絕夜間偵訊、充分休息後之隔日所製作之調查筆錄，身體狀況正常（見海巡卷第31頁至第41頁、第47頁至第49頁），程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實；陳述人乙○○○於103年4月20日在海巡署台北機動查緝隊之調查筆錄時，係單獨面對司法警察官所為之陳述，並有通譯許秀暖為其擔任翻譯，詢問人與紀錄人係分屬不同人，受詢問時間為當日近中午，且陳述人乙○○○自陳精神狀況良好，若被告丑○○在場或有其他成員參與旁聽時，陳述人乙○○○可能會本能的作出迴避對其雇主即共同被告丑○○不利之證述，或因不想影響生計乃虛構事實而為陳述。

4.事後串謀：陳述人壬○○係先遭查獲，而對海巡人員全盤拖出而查獲共同被告丑○○、丁○○、子○○、甲○○ 、乙○ ○○，陳述人壬○○當時係單純描述所目睹情形，毫無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告丑○○、丁○○、子○○、甲○○、乙○○○間有勾串情事，其陳述具有較可信性；陳述人乙○○○雖與共同被告丑○○、丁○○、子○○、甲○○等4人一同遭查獲，但乙○○○卻是該等5人中，最先接受海巡人員調查並製作詢問筆錄之人（即103年4月20日上午11時50分，見海巡卷第25頁），陳述人乙○○○當時係單純描述所目睹情形，毫無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告丑○○、丁○○、子○○、甲○○間有勾串情事，其陳述亦具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先不知法律上利害關係變成擔心自身利害關係、雇主與雇員間特殊壓力關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。

5.綜上，被告以外之人必於審判中到場而為陳述，乃其內容竟與先前陳述不符，再先前陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否之所必要，即具備所指之可信性及必要性，斯時始可例外賦予證據適格之地位。所謂與審判中不符，乃指其陳述自身前後之不符或與審判中之其他證據相互齟齬，致就主要事實應為相異之認定者是。較可信之特別情況，則重其陳述內容，是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性，而非重在其陳述內容究否足以證明被告犯罪，又是否與事實相符。是判斷所指之特別可信，自應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等項目加以綜合觀察，據以判斷該傳聞證據是否「有特別可信之情況」，倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予證據能力，俾其成為法院審判時之適格證據。

㈢本案被告丑○○、丁○○、子○○及其共同辯護人主張證人壬○○、乙○ ○○ 於海巡署台北機動查緝隊之調查筆錄之陳述為證人於審判外之陳述，未經交互詰問，並無證據能力云云。然查：證人壬○○於海巡署台北機動查緝隊陳述時，於2 位律師陪同在場時證述伊當時駕駛「永順68號」貨輪在系爭接駁海域所接駁私菸之船舶係「金泓滿號」漁船、系爭接駁海域與伊記憶中的接駁之經緯度差距大約5 海浬有可能是海上漂流誤差所致證述綦詳（見海巡卷第37頁反面），然於本院審理作證時，則翻異前詞，證稱好像是這樣，但那天有霧，且是晚上，我不敢確定（即否認當時駕駛「永順68號」貨輪在系爭接駁海域所接駁私菸之船舶係「金泓滿號」漁船），對照其陳述自身之前後矛盾，顯然已足可導致本案「待證事實（主要事實）」之相異認定；證人乙○ ○○ 於海巡署台北機動查緝隊陳述時，證稱當晚有另外一位漁工（即指共同被告甲○○ ）有看見「金泓滿號」漁船在晚間有與其他船併靠之情形，隔日有告訴伊等語（見海巡卷第27頁），然於本院審理作證時，則翻異前詞，證稱伊在海巡署作筆錄時沒有講這句話，共同被告甲○○ 也沒有告訴伊前晚有船舶跟金泓滿號漁船併靠等語（見本院卷一第132 頁），對照其陳述自身之前後矛盾，顯然已足可導致本案「待證事實（主要事實）」之相異認定。即以起訴共同輸入私菸之犯罪事實為中心，證人壬○○、乙○ ○○ 於海巡署台北機動查緝隊所證內容，實乃本案犯罪事實存在或不存在之證明，兼以法院顯然已無從再就同一陳述者取得相同之證言，是前揭證詞前後出入，當已與刑事訴訟法第159條之2所揭櫫之「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符」，且「為證明犯罪事實存否所必要者」相合，即其「必要性」業已具備。再者，證人乙○○○ 受雇於共同被告丑○○，惟因接受詢問之陳述時甚為接近案發時間（僅間隔數小時），衡情應尚不及虛構細緻證詞以減輕被告丑○○罪責，且較不受其與共同被告之人情牽絆影響，亦無需面對其他共同被告同庭在場之壓力，更無與其他共同被告勾串之機會，且乙○ ○○ 自稱伊與共同被告甲○○ 2 人一同住在船尾，雇主有事就按喇叭叫伊工作等語（見本院卷一第41頁），顯見陳述人DEDI IKBA與甲○○ 共處一室，苟非確有共同被告甲○○ 告知昨晚有船舶併靠該情，證人乙○ ○○ 怎會任意虛捏或杜撰，更遑論係對執法詢問之海巡人員憑空捏造；此外，復無證據顯示證人壬○○、乙○ ○○ 接受海巡署台北機動查緝隊詢問時，詢問者有以不正方式訊問，揆諸上開說明，證人壬○○、乙○ ○○ 接受海巡署台北機動查緝隊詢問所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於海巡署台北機動查緝隊之證言有證據能力。

二、證人即共同被告甲○○ 於103年4 月20日在海巡署台北機動查緝隊之調查筆錄，不具證據能力證人即共同被告甲○○ 於本院業以證人身分接受交互詰問，而其於海巡署台北機動查緝隊之調查筆錄所為陳述，與於本院所證內容並無明顯不同，其海巡署台北機動查緝隊之陳述並無較可信之特別情況；復為被告丑○○、丁○○、子○○及其共同辯護人爭執其陳述之證據能力。是應認證人甲○○ 在海巡署台北機動查緝隊之調查筆錄，對共同被告丑○○、丁○○、子○○不具證據能力。

三、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第 159條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 ，分別定有明文。核前開規定之立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力；惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字第2976號判決可資參照），查本案檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中，對於下列認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞供述而屬傳聞證據部分（不包括前述證人壬○○、乙○○○ 、甲○○ 在海巡署台北機動查緝隊之調查筆錄），表示同意有證據能力，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，或主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，茲審酌該等供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自應認具有證據能力。

四、本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告壬○○坦承有於103 年4 月18日22時45分，受綽號「陳先生」委託，駕駛「永順68號」貨輪前往系爭接駁海域，與「金泓滿號」漁船併靠，並於系爭子船私菸裝入指定貨櫃後，於同年月18日23時50分駕駛「永順68號」貨輪往新北市八里區台北港，在同年月19日3 時50分報關進港停泊遭當場查獲等情；被告丑○○、丁○○、子○○、甲○○ 、乙○ ○○ 固坦承有前往系爭菲律賓港載運私菸，並於系爭查獲母船海域遭海巡人員帶回基隆八斗子漁港實施檢查，惟均矢口否認有何輸入私菸犯行，並分別為如下辯稱：

㈠被告丑○○辯稱：

⒈伊沒有將前往系爭菲律賓港載運私菸輸入我國境內，因當天霧大僅在非我國領海內之系爭查獲母船海域停留，等待其他船舶來轉載該香菸，目的地是運往大陸地區（下稱私菸未輸入我國領域抗辯）。

⒉「金泓滿號」漁船並無與「永順68號」貨輪在海上有船舶併靠之情形，系爭子船私菸與「金泓滿號」漁船無關（下稱並無船舶海上併靠卸貨抗辯）。

⒊本院103 年12月1 日勘驗永順68號貨輪、金泓滿號漁船查扣私菸之勘驗筆錄（下稱系爭勘驗筆錄），兩船如附表所示私菸數量加計為2,263 箱，與被告丑○○自承於系爭菲律賓港載運私菸而當場取得英文之載貨清單（見本院卷二第117 頁、第193 頁至第195 頁，下稱系爭載貨清單），系爭載貨清單上私菸總數為2,240 箱，兩者不符；又以吉星牌香菸為例，於系爭菲律賓港運載時，吉星牌香菸每箱香菸上之均有編號，而「永順68號」貨輪所查扣之吉星牌香菸每箱香菸上之編號號碼與金泓滿號漁船所查扣之吉星牌香菸每箱香菸上之編號號碼，均有部分號碼重複；另以布魯斯硬盒8 毫克香菸包裝為例，「金泓滿號」漁船所查扣之布魯斯硬盒8 毫克香菸外包裝並無「製造商相關資料」及「法律禁止供應菸品予未滿十八歲者」警語，顯見兩船香菸並非同一來源（下稱系爭私菸並非同一來源抗辯）。

㈡被告丁○○、子○○辯稱：伊係隨同「金泓滿號」漁船出海捕魚作業，於到達菲律賓前不知此行目的是要前往菲律賓載運香菸，伊單純受雇於被告丑○○，負責輪流該船，並無輸入私菸之犯意聯絡。

㈢甲○○ 、乙○ ○○ 辯稱：伊與被告壬○○、丑○○、丁○○、子○○，就本件被訴輸入私菸沒有犯意聯絡，伊僅單純受雇被告丑○○，負責捕魚，並無輸入私菸之犯意聯絡。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由

㈠被告壬○○於海巡署台北機動查緝隊調查筆錄之自白被告壬○○證述船舶外觀為白色之「金泓滿號」漁船就是當晚接駁系爭子船私菸給我的母船，有3 個人從「金泓滿號」漁船過來協助搬運系爭子船私菸，我告訴該3 人將系爭子船私菸藏放至「永順68號」貨輪上之2 個空貨櫃，系爭子船私菸約有700 多箱等語（見海巡卷第37頁至第41頁）。

㈡被告乙○ ○○ 於海巡署台北機動查緝隊調查筆錄之供稱被告乙○ ○○ 供稱該次出海係前往菲律賓載運香菸，我在菲律賓港口時有協助搬運香菸上船，另一名漁工甲○○ 在航程中之某日早上有告訴我，昨天晚上「金泓滿號」漁船有與其他船併靠的情形（見海巡卷第27頁）。

㈢被告丑○○、甲○○ 、乙○ ○○ 坦承有前往系爭菲律賓港載運私菸之自白被告丑○○坦承確實於103 年4 月12日22時40分自澎湖縣外垵漁港報關出港，約3 天到達系爭菲律賓港，裝載一箱一箱外觀包裝為黑色塑膠袋包裹之整箱私菸上「金泓滿號」漁船後，於同年月15日下午3 時許左右離開系爭菲律賓港等語，被告甲○○ 於偵查中、乙○ ○○ 於海巡及偵查中亦坦承到系爭菲律賓港時，有協助將私菸搬運上「金泓滿號」漁船（見海巡卷第2 頁至第3 頁、第27頁，偵查卷第35頁、第42頁、第44頁）。

㈣被告子○○坦承有一同前往系爭菲律賓港載運私菸之自白及對於103 年4 月18日22時「金泓滿號」漁船有與「永順68號」貨輪在外海有船舶併靠情形，不為否認（見海巡卷第11頁至第13頁，偵查卷第37頁至第38頁）。

㈤證人即基隆市政府財政處菸酒管理科雇員己○○於本院具結證述現場勘驗結果兩船菸的種類、品牌及有效日期都是一樣，以我查緝的經驗來看，兩艘船上的菸應該是同一批貨源，且以我查獲的經驗，這樣的情形確實少見等語（見本院卷三第24頁、第26頁）。

㈥證人即行政院海岸巡防署澎湖機動查緝隊分隊長庚○○於本院具結證述本查緝隊接獲線報，「金泓滿號」漁船將會於103 年4 月18日左右在臺灣西北方海域（淡水）接駁私菸給臺灣其他漁船，我於4 月18日搭上海岸巡防署編號PP3566巡防艇執行查緝任務，約在晚上6 點雷達發現距巡防艇10浬左右，有一艘漁船停留在原地不動，當時我們就懷疑該漁船可能即是線報所說的「金泓滿號」漁船，本隊原地海上持續以雷達監控至晚上10時45分，巡防艇雷達發現有一大型目標，靠近「金泓滿號」漁船，靠近後雷達光點顯示由二個光點變成一個光點（即兩船併靠），持續1 小時候才分開..本隊即研判「永順68號」貨輪應該已經接駁到「金泓滿號」漁船上的私菸，所以本隊尾隨「永順68號」貨輪後方，進入臺北商港查緝..後經檢察官指揮始於4 月19日前往外海，將與「永順68號」貨輪接駁之停泊在系爭查獲母船海域之「金泓滿號」漁船一併帶回等語（見本院卷三第29頁至第30頁）。

㈦103 年4 月18日至同年月19日海岸巡防署編號PP3566巡防艇航行工作日誌（下稱系爭航行工作日誌）

⒈系爭航行工作日誌103 年4 月18日22時45分明確記載本艇於淡水西北53浬處，即東經120 度34分743 秒、北緯25度42分852 秒海域之系爭接駁海域，發現跟監目標船（即「永順68號」貨輪）與一艘不知名船舶接觸互靠，以雷達監控其動態（見海巡卷第231 頁）。

⒉系爭航行工作日誌103 年4 月18日23時50分明確記載本艇於淡水西北54浬處，即東經120 度35分803 秒、北緯25度42分316 秒海域，從雷達中發現二艘併靠船已分開，目標船（即「永順68號」貨輪）朝北方駛離，不知名之船舶朝東南方駛離，將上情通報部隊及隨艇查緝隊員知悉（見海巡卷第 231頁）。

⒊系爭航行工作日誌103 年4 月18日24時00分明確記載本艇於淡水西北54浬處，即東經120 度35分803 秒、北緯25度42分316秒海域，航向86度、行速1.4節..本艇奉指示開始跟監朝東南方航行之不知名船舶（見海巡卷第231 頁）。

⒋系爭航行工作日誌103 年4 月19日02時00分明確記載本艇於淡水西北31浬處，即東經120 度54分645 秒、北緯25度27分240秒海域，航向135度、行速19.8節..持續跟監不知名船舶（見海巡卷第233頁）。

⒌系爭航行工作日誌103年4月19日03時50分明確記載本艇隨目標船（經探照燈查看為「永順68號」小貨輪）進入台北港（見海巡卷第233頁）。

⒍系爭航行工作日誌103 年4 月19日12時40分明確記載走私菸品搬運結束，經清點總數有752 箱，計有菸品牌：RGD 、吉星、布魯斯三種（見海巡卷第237頁）。

⒎系爭航行工作日誌103 年4 月19日13時10分明確記載本艇接獲部隊通報將前往淡水西北61.5浬，即東經120 度57分49秒、北緯25度11分39秒海域，與編號3575號巡防艇會合押解走私漁船「金泓滿號」漁船（見海巡卷第237頁）。

㈧系爭勘驗筆錄如附表所示永順68 號(015012)貨輪查扣之私菸與金泓滿號(CT4-1718) 漁船查扣之私菸，兩船上所查扣私菸之種類（均為RGD牌5毫克長短支、7毫克長短支、9毫克長短支，吉星牌，布魯斯牌6毫克硬盒、8毫克硬盒）、同種類私菸之外包裝（含整箱包裝、整條包裝、每小包香菸包裝）、同種類私菸之有效期限（含整條香菸有效期限、每小包香菸香菸有效期限）、同種類私菸之國際商品條碼（含整條香菸國際條碼、每小包香菸香菸國際條碼）、同種類私菸之成分標示（含整條香菸成份標示、每小包香菸香菸成份標示）、同種類私菸之正反面警語（除RGD牌7毫克長支外包裝背面警語稍有不同外，其餘含整條香菸外包裝正反面警語、每小包香菸正反面警語均相同），均完全相同（見本院卷二第7 頁至第11頁）。

㈨「永順68號」貨輪、「金泓滿號」漁船兩船所查扣香菸之同種類整箱外觀包裝分析對照照片RGD 牌5 毫克、RGD 牌7 毫克、RGD 牌9 毫克、吉星牌7 毫克、布魯斯香菸，兩船同種類整箱香菸之外觀紙盒包裝顏色、字樣、字型大小、國際條碼、有效期限、檢驗圓形章、包裝固定所用之棕色膠帶均完全一樣（見偵查卷第115 頁至第122 頁）。

㈩共同被告之行為分擔及犯意聯絡按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯（最高法院102 年度台上字第2669號判決意旨參照）。本案壬○○、丑○○、子○○、丁○○、甲○○ 、乙○ ○○ ，對於本案整體輸入私菸犯行，只要在完成輸入私菸之合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部（即被告丑○○、子○○、丁○○、甲○○、乙○○○駕船前往系爭菲律賓港載運私菸至系爭接駁海域，被告壬○○負責由系爭接駁海域輸入私菸進入我國領域），相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。至於本案犯意聯絡，數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，是被告壬○○係透過「陳先生」聯繫，被告丑○○係透過綽號「老鼠」聯繫，縱使被告丑○○並無直接認識「陳先生」，然僅需透過間接之聯繫達成本案輸入私菸之實質聯絡已足，又無論係先參與謀議再共同實行犯罪（被告壬○○、丑○○、子○○），或於行為當時，基於相互之認識（被告甲○○、乙○○○、丁○○），只要在完成輸入私菸犯行完成前具有合同參與意思，均成立共同正犯。是被告壬○○、丑○○、子○○、丁○○、甲○○、乙○○○，對於本案輸入私菸全部犯行，有犯意聯絡及行為分擔無訛。綜上所述，被告等6 人共同未經許可而輸入如附表所示系爭子船私菸共計752箱（共計376,000包），渠等犯行均臻明確，應依法論科。

三、被告有利辯解不可採之理由：

㈠關於私菸未輸入我國領域抗辯被告等6 人係基於完成輸入私菸之合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，推由被告丑○○、子○○、丁○○、甲○○ 、乙○ ○○ 駕船前往系爭菲律賓港載運私菸至系爭接駁海域，而由被告壬○○負責由系爭接駁海域輸入私菸進入我國領域，各自執行不同階段犯行，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，已如上述，是被告丑○○、子○○、丁○○、甲○○ 、乙○○○ 本不必參與每個階段之犯行，仍應基於共同正犯一部行為全部責任原則，對本案輸入私菸犯行負責，益徵關於私菸未輸入我國領域抗辯，不足採信。

㈡關於並無船舶海上併靠卸貨抗辯基於上述被告壬○○於海巡署台北機動查緝隊調查筆錄之自白、系爭勘驗筆錄、系爭航行工作日誌、證人己○○之證述，綜合分析及判斷，足認如附表所示永順68號(015012)貨輪查扣之私菸與金泓滿號(CT4-1718)漁船查扣之私菸係源自同一貨源無訛，再輔以證人庚○○之證述，堪認永順68號(015012)貨輪與金泓滿號(CT4-1718)漁船確實有於系爭接駁海域為海上併靠接駁卸貨，否則永順68號(015012)貨輪上之系爭子船私菸，從何而來？而根據經本院委外將系爭載貨清單翻譯成中文之資料後（見本院卷二第195 頁），清楚記載包裹數量為2,240 箱，而「金泓滿號」漁船於系爭查獲母船海域遭押解回台後，於其上所查扣之私菸數量僅為如附表所示之1,511箱私菸，則「金泓滿號」漁船船上憑空消失之7佰多箱（正確私菸箱數詳後述三、(三)、⒈）私菸，如何能憑空消失？是關於並無船舶海上併靠卸貨抗辯，屬被告臨訟卸責之詞，不足採信。

㈢關於系爭私菸並非同一來源抗辯

⒈依據本院系爭勘驗筆錄所統計之如附表附表記載，在「永順68號」貨輪查扣之私菸共計376,000 包（752 箱）、在「金泓滿號」漁船查扣之私菸共計755,500包（1,511箱），2 艘船舶遭查扣私菸加總之數量共計2,263 箱，與查緝人員所扣得其上載有被告丑○○英文名字之系爭載貨清單上「 2,240箱」之數量相去不遠，僅多出23箱私菸，此在一般大宗交易商業習慣中，進口商向出口商購買大量產品，出口商均會額外附贈些許相同商品互惠，以利雙方往後再次進行交易之情形，本屬常見，是不得單憑數字加總少有差異，即率斷2 船私菸屬不同貨源，是否為同一貨源，應歸諸2 船上之貨物本身之屬性與特質，其理自明。

⒉另吉星牌香菸，於系爭菲律賓港運載時，吉星牌香菸每箱香菸上之均有編號，而「永順68號」貨輪所查扣之吉星牌香菸每箱香菸上之編號號碼與「金泓滿號」漁船所查扣之吉星牌香菸每箱香菸上之編號號碼，有部分號碼重複之情形，按相同事物會有相同屬性與特徵，不同事物會有不同屬性與特徵，每箱香菸上之編號所代表的實際意義，應求諸於菲律賓菸品出口商於貨物出口逐箱逐一編號之目的，本院以現存卷內證據無從得知，亦無法也不需要妄加推論貨物出口逐箱逐一編號之目的為何？然「金泓滿號」漁船所查扣之吉星牌香菸每箱香菸上之編號號碼，就相同號碼有少許重複（見本院卷三第58頁，據辯護人主張有7 個編號號碼重複）；而「永順68號」貨輪所查扣之吉星牌香菸每箱香菸上之編號號碼，就相同號碼亦有少許重複（見本院卷三第58頁，據辯護人主張有3 個編號號碼重複），此等相同特徵（即少許編號號碼有重複），姑不論是否係屬瑕疵特徵，該等相同屬性與特徵，實為證明2 船之私菸來源應屬同一無訛，關於系爭私菸並非同一來源抗辯顯屬邏輯矛盾之錯誤，不足採信。

⒊至於「金泓滿號」漁船所查扣之布魯斯硬盒8 毫克香菸外包裝並無「製造商相關資料」及「法律禁止供應菸品予未滿十八歲者」警語，顯見兩船香菸並非同一來源之抗辯，顯屬重大誤會，蓋本院於103年12月1日會同檢察官、被告、辯護人及基隆市政府財政處菸酒管理科管理人員在基隆市○○區○○路000巷0號三禾倉儲股份有限公司倉庫勘驗扣案私菸所製作之系爭勘驗筆錄，經核對「金泓滿號」漁船所查扣之布魯斯硬盒8 毫克香菸外包裝之現場拍攝照片（見本院卷二第26頁至第27頁），堪認「金泓滿號」漁船所查扣之布魯斯硬盒8 毫克香菸外包裝均有「製造商相關資料」及「法律禁止供應菸品予未滿十八歲者」警語，核與「永順68號」貨輪所查扣之布魯斯硬盒8毫克香菸外包裝特徵相同（見本院卷二第8頁中間左邊欄位之記載特徵），此部分顯屬系爭勘驗筆錄現場記載之疏漏，然基於尊重現場勘驗筆錄之原始記載，承審法官並未於系爭勘驗筆錄上予以更動，僅於必要時輔以勘驗照片對照即可，應予說明，是並非布魯斯硬盒8 毫克香菸外觀包裝於2艘船上之外觀包裝有不同，特予澄清。

⒋是關於系爭私菸並非同一來源抗辯，均與事實不符，委無可採。

四、論罪科刑：

㈠按比較新舊法律時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。至褫奪公權、沒收等從刑，因附屬於主刑，自應依主刑所適用之法律宣告之（最高法院97年度台上字第727 號判決意旨參照）。本案被告行為後，菸酒管理法業於103年6月18日修正公布，部分條文並自104年1月1 日起施行，修正前菸酒管理法第46條經調整後改列為修正後菸酒管理法第45條，且修正後菸酒管理法第45條僅配合刪除修正前同條第6 項關於該條文施行日期之重複規定，實質上並無法律效果及行為可罰性範圍之變更，不生新舊法比較之問題，應適用現行有效之修正後菸酒管理法。縱然關於沒收規定，修正前菸酒管理法第58條並無「不問屬於犯人與否沒收之」之字句，修正後菸酒管理法第57條第4 項卻有「不問屬於犯人與否沒收之」之規定，然基於上開實務見解，沒收屬從刑，無庸為新舊法比較，應依主刑所適用之法律宣告之。綜上，本案自應適用修正後之菸酒管理法第45條第 2項之輸入私菸罪論處，合先敘明。

㈡核被告壬○○、丑○○、子○○、丁○○、甲○○ 、 乙○○○ 所為，均係犯修正後菸酒管理法第45條第2 項之輸入私菸罪。被告等6 人與綽號「陳先生」、「老鼠」間，就上開犯行存有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。另被告壬○○有上開犯罪事實欄所載之前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽（見本院卷三第2 頁至第4 頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈢公訴意旨認被告壬○○於調查中明確指認在上開指定海域接駁私菸給「永順68號」貨輪之漁船即係「金泓滿號」漁船後，海巡人員旋即於103年4月19日11時許，在富貴角西方59.5海浬處（即東經121度01 分207秒、北緯26度12分253秒，下稱系爭查獲母船海域）攔檢並查獲「金泓滿號」漁船，立刻將該船押返基隆市中正區八斗子漁港實施清艙檢查云云，然上開押解「金泓滿號」漁船之正確時間及精確經緯度，業經本院逐一核對系爭航行工作日誌後，認應係海巡人員於 103年4 月19日17時05分許，在富貴角西北方60海浬處（即東經121度00分632秒、北緯26度11分839 秒）攔檢並查獲「金泓滿號」漁船，並於103年4月19日17時54分將該船押返基隆市中正區八斗子漁港實施清艙檢查（見海巡卷第237 頁），始為正確，應予更正；另本院於103年12月1日會同檢察官、被告、辯護人及基隆市政府財政處菸酒管理科管理人員在基隆市○○區○○路000巷0號三禾倉儲股份有限公司倉庫勘驗扣案私菸所製作系爭勘驗筆錄之扣案私菸之數量總計為 2,263箱私菸，與檢察官起訴書所載之數量總計2262.88 箱，私菸總量雖有0.12箱之差異，且有部分菸種數量有稍許調整（見本院卷二第194頁、第11之1頁），然暨經公訴人於104年2月24日、104年3月2 日以103年度蒞字第178號補充理由書予以更正後，經核與本院系爭勘驗筆錄所載數量均一致相符，本院認上開更正與補充，均屬於背景事實修正與補充，尚未逸脫同一事件之範圍，不影響本件起訴效力所及之範圍，且與事實相符，應予准許，併予敘明。

㈣爰審酌被告等6 人為圖謀不法利益，竟未經主管機關許可擅自輸入私菸，且扣案之私菸數量有2,263箱私菸（共計1,131,500包私菸），為數不少，倘若順利流入市面，因毋庸負擔菸稅及健康稅，而得以低價傾銷，如此不僅對於依法而行之菸品進口業者構成不公平之競爭，且因私菸來源不明，對於購買吸食之消費者，保護也有所欠缺，俱屬不該，惟念及被告壬○○於案發後終能坦承犯行之尚可態度，被告丑○○、子○○、丁○○、甲○○ 、乙○ ○○ 犯後始終否認犯行態度不佳，並考量扣案如附表所示之私菸終未及於流入市面即遭全數查獲，幸未造成任何具體實害，暨兼衡被告丑○○自述智識程度為國中肄業、家境勉持，被告丁○○自述智識程度為國中畢業、家境貧寒，被告子○○自述智識程度為國中畢業、家境勉持，被告甲○○ 、乙○ ○○ 均自述智識程度為國小肄業、家境貧寒，另被告丑○○由系爭載貨清單上有其英文名字可知，其實為本案輸入私菸之主要人物，不宜輕縱，被告子○○、丁○○、甲○○ 、乙○ ○○ 均為受僱漁工，依被告丑○○之船長指示行事，參與犯罪之地位甚低等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，除被告丑○○外，其餘並就所處有期徒刑部分諭知易科罰金以1,000 元折算1日。被告丑○○併科罰金30萬元部分，諭知以3,000元折算1日作為易服勞役折算標準。

㈤再查被告甲○○ 、乙○ ○○ ，為印尼籍漁工，前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，且均係受僱於被告丑○○在「金泓滿號」漁船工作之漁工，本須聽從被告丑○○之指示，致其等一時失慮，致觸法網，本院認其等經此偵、審教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，是認前開宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款規定，均併予宣告緩刑2 年，以啟自新。

㈥所謂私菸或私酒，係指未依本法取得許可執照而輸入之菸酒或中華民國漁船載運非屬自用或超過一定數量之菸酒。又按依本法查獲之私菸、私酒、劣菸、劣酒與供產製私菸、私酒之原料、器具及酒類容器，沒收或沒入之；前三項查獲應沒收或沒入之菸、酒與其原料、半成品、器具及酒類容器，不問屬於何人所有，沒收或沒入之。修正後菸酒管理法第6 條第1 項第2 款、第5 款及第57條第1 項、第4 項分別定有明文。查被告丑○○自承伊確實有前往系爭菲律賓港載運系爭母船私菸，然本院既經認定如附表所示「永順68號」貨輪查扣之私菸係因於系爭接駁海域併靠而源自於「金泓滿號」漁船上之私菸，足認本案被告等6 人則係依分工方式將系爭子船私菸輸入我國領域共計752箱，係屬菸酒管理法第6條第 1項第2款之依法查獲之私菸，應依菸酒管理法第57條第1項規定沒收，而未進入我國領域之1,511 箱之系爭母船私菸，「金泓滿號」漁船雖未實質將系爭母船私菸輸入我國領域，本院既認定我國籍之「金泓滿號」漁船在系爭接駁海域有與「永順68號」貨輪併靠卸載系爭子船私菸之事實，佐以參照附表所示系爭母船私菸之有效期限，被告顯然無法於短時間內自行將1,511 箱香菸吸食完畢，則在「金泓滿號」漁船上之1,511 箱香菸，堪認如此龐大數量之香菸，顯非屬自用無訛，是「金泓滿號」漁船上所查扣之香菸，核屬修正後菸酒管理法第6條第1 項第5款之私菸，暨經遭查扣在案，亦屬「依法查獲之私菸」，亦應依菸酒管理法第57條第1 項規定沒收，是如附表所示共計2,263 箱遭查獲之私菸均應依修正後菸酒管理法第57條第1 項及依共犯責任共同原則，並分別在共同被告項下諭知宣告沒收。

㈦扣案英文出貨單9 張（見偵查卷第106 頁至第114 頁），係被告丑○○、子○○、丁○○、甲○○ 、乙○ ○○ 前往系爭菲律賓港載運香菸之檢驗相關證明文件，雖與本案有關，然購買香菸本身並非法所不許，僅未經核准許可輸入我國領域之私菸始為法所不許，是關於上開扣案英文出貨單9 張非屬犯罪所生或所得之物，爰不依法宣告沒收；至於扣案之8D 記憶卡（2G、SUSUKI-ESG129）1 張、中華電信3G SIM（21E-078U585853）卡1 張，臺灣省內轉運進出口艙單1 張（見海巡卷第241 頁），均無證據證明與本案輸入私菸犯行有關，爰不依法宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正後菸酒管理法第45條第2 項、第57條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第41條第1 項前段、第42條第3 項前段、第47條第1 項、第74條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務

附錄本件判決論罪科刑法條：104年1月1日修正施行菸酒管理法第45條第2項輸入私菸、私酒者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上一千萬元以下罰金。