臺灣澎湖地方法院104年度訴字第6號

臺灣澎湖地方法院刑事判決　　　　　　　　104年度訴字第6號

公訴人

臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官

被告

林昕儀

指定辯護人

本院公設辯護人張寅煥

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第455號、第527號），本院判決如下：

主文

事實

一、蔡○○、呂○○、林昕儀3 人均明知愷他命（俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，依法不得持有、運輸及販賣，竟於民國102 年10月30日某時許，林昕儀撥打電話予蔡○○詢問其可否自臺灣代購重量50公克之第三級毒品Ｋ他命並攜回澎湖地區時，蔡○○即撥打電話予此時身處高雄之呂○○並告知上情，經呂○○應允後，蔡○○、呂○○、林昕儀3人即共同基於運輸第三級毒品之犯意聯絡，推由蔡○○以電話將匯款帳號告訴林昕儀，林昕儀旋依指示於同日匯款新臺幣（下同）19,000元（包含購毒價金及往返台澎之機票、車資）至呂○○不知情之友人林○○名下郵局帳戶，呂○○提領該筆款項後，於同日某時在高雄市苓雅區武廟前某處，以17,000元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「臺灣」之成年男子購買重量50公克之第三級毒品Ｋ他命1大包，再持之搭乘客運前往臺中，並於102年11月1日16時50分許，夾藏前開1大包Ｋ他命在身上，自臺中機場搭乘立榮航空公司班機返回澎湖，呂○○下機後即以電話聯絡蔡○○、林昕儀2人並相約在澎湖縣馬公市石泉里之統一超商前見面。嗣於同日晚上某時許，林昕儀駕駛不詳車號之自小客車至上開統一超商前，呂○○、蔡○○2人即坐上該車，由呂○○將上開自臺中運返澎湖之重量50公克第三級毒品Ｋ他命1大包交付林昕儀，經林昕儀以其所有之電子磅秤秤量該包毒品重量無誤後，呂○○及蔡○○旋即下車，渠3人均各自離開，林昕儀則於翌日即11月2日交付1,000元給蔡○○，做為轉介呂○○運輸毒品之報酬（蔡○○、呂○○上開涉犯共同運輸第三級毒品部分，由本院另行審結）。

二、林昕儀明知Ｋ他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得持有、販賣，仍基於販賣第三級毒品之犯意，分別於附表所示時、地，均以2,000元之代價，先後2次販賣第三級毒品Ｋ他命予綽號「海洋」之蘇○○（毒品交易時間、地點及過程均詳如附表所示）。

三、案經檢察官自動簽分偵辦及澎湖縣政府警察局報告臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決以下引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經檢察官及被告林昕儀及其辯護人於準備程序均表示同意作為證據使用（見本院卷第39頁、第158頁反面），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等證據作成時之情況，均無違法不當，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

貳、實體事項

一、認定事實之證據及理由

㈠訊據被告林昕儀對於前揭事實欄一、所示犯罪事實，迭於偵查及本院審理時均坦承不諱（見臺灣澎湖地方法院檢察署103年度偵字第527號卷，下稱103偵527卷，第37頁至第44頁、偵查第455號卷第23頁；本院卷第36頁至第37頁、第76頁至第77頁），核與證人即共同被告蔡○○、呂○○於警詢、偵查中及本院準備程序之證述情節相符（見警卷第67頁至第72頁、第78頁至第80頁；103偵527卷第37頁至第38頁；第41頁至第43頁；本院卷第35頁至第37頁），並有被告之郵局存摺內頁102年10月30日匯款19,000元至共同被告呂○○指定案外人林○○帳戶紀錄之影本資料1張、立榮航空股份有限公司103年4月7日立航字第00000000號函附共同被告呂○○之搭機紀錄1份在卷可稽（見警卷第142頁至第143頁、第144頁至第145頁），足徵被告任意性之自白核與事實相符。此部分犯罪事實事證明確，被告與共同被告呂○○、蔡○○共同運輸第三級毒品愷他命犯行洵堪認定。

㈡又被告就前揭事實欄二、所示犯罪事實，除犯行時點及所使用亞太門號：0000000000號所搭載之實體手機為另案扣得之亞太TOUCH手機（業經本院以104年度訴字第2號審結）以外之其他事實皆為坦承（見103偵527卷第74頁、第76頁；本院卷第38頁），惟就犯行時點辯稱：該2次販賣犯行應非發生於102年9月間；該2次販賣犯行係發生於102年10月3日以後之某日云云（見103偵527卷第第76頁；本院卷第38頁），惟查，稽諸證人蘇○○於警詢中證稱：伊共跟被告林昕儀購買過2次愷他命，第1次時間為102年9月間，伊以行動電話撥打被告之電話，約在馬公市東信飯店（下稱東信飯店）305號房內向被告購買1小包愷他命，並支付2,000元之代價；第2次時間也是於102年9月間，伊以行動電話撥打被告之電話，約在東信飯店樓下，向被告購買1小包愷他命，並支付2,000元之代價等語（見警卷第92頁），並於103年6月16日於另案偵查中，具結作證為與上開警詢指述相同內容之證述（見103偵527卷第45頁），核與上開被告坦承之2次販賣犯行之地點及情節相符，且證人蘇○○既已坦承向被告購買愷他命之情節，其與被告間亦核無其他特殊利害或恩怨關係，衡情應不至於甘冒受偽證罪制裁之風險，而虛偽陳述該2次愷他命交易之時點；再者，證人蘇○○於上開警詢指述中，就該2次向被告購買愷他命之具體情節證述綦詳，顯示其對該2次交易過程之記憶清晰，復衡諸被告初次坦承該2次販賣犯行時，對於犯行時點均係發生於102年9月間，亦未予爭執而予以坦承一情（見103偵527卷第74頁）以觀，足以佐認證人蘇○○就該2次愷他命交易時點之證述，應不至於有因記憶模糊，而導致時點錯置之情形存在，是證人蘇○○上開警詢及另案偵查中之證述應堪採認。再據被告於103年10月28日偵查中陳稱：伊往返澎湖地區大多搭乘復興航空班機，回位於臺中地區娘家，才會搭乘立榮航空班機，應未搭乘過遠東、華信航空班機等語（見103偵527卷第76頁），並稽以偵查卷內復興航空運輸股份有限公司103年12月11日地服字第0000-0000號函附被告林昕儀之搭乘記錄艙單，顯示102年7月1日起至同年12月31日止間，被告於102年9月28日曾搭機自高雄前往澎湖一情（見103偵527卷第84頁、85頁）以觀，應足認定被告2次販賣犯行均係發生於102年9月28日至同月底間之某日。又本件被告2次販賣犯行，所使用之門號為亞太電信門號：0000000000號，已如前述，又該門號SIM卡1張及103年4月2日遭扣案時所搭載之TOUCH廠牌手機1支又為另案所扣得（業經本院以104年度訴字第2號審結），復衡諸被告對於103年4月3日偵查中，經檢察官提示扣押物品清單，訊問其上開扣案手機有無聯絡毒品買賣交易之事時，陳稱：伊有用上開扣案手機連絡毒品買賣事宜等語（見103偵527卷第34頁）一情以觀，綜合上情，應足推認本件被告於102年9月間2次販賣犯行，其當時所使用之亞太電信門號：0000000000號之SIM卡及所搭載之實體手機，應係上開另案扣得TOUCH廠牌手機1支及其內含之亞太電信門號：0000000000號之SIM卡1張。綜上，此部分犯罪事實事證明確，被告2次販賣第三級毒品愷他命犯行洵堪認定。

㈢按運輸毒品行為，係指一切轉運與輸送毒品之情形而言，不論係自國外輸入或國內各地間之輸送，凡將毒品由甲地運輸至乙地，均屬之。亦不以兩地間毒品直接搬運輸送移轉存置於特定地點為限，各行為人之間若基於共同之犯意以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定之標的物（毒品）移轉運送至終極之目的地者，亦包括的認其各階段之「運輸」行為，均在運輸毒品罪之內，而各應對全部犯罪事實，負共同正犯之責（最高法院100年度台上字第5634號判決意旨參照）。次按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。經查，本件被告就上開運輸第三級毒品犯行部分，係由被告要求同案共同被告蔡○○自臺灣運輸第三級毒品愷他命至澎湖地區後，共同被告蔡○○聯絡身處高雄之同案共同被告呂○○，推由共同被告呂○○由高雄購得毒品後，運輸回澎湖，是渠等利用各別分工之行為，以遂行運輸毒品之目的，則縱使被告林昕儀未親身參與每一階段之犯行，仍應就其他共同正犯之犯行，負共同正犯之責無訛。

㈣綜上，堪認被告確有上開共同運輸第三級毒品愷他命及2次販賣第三級毒品愷他命之犯行無訛。綜合前揭各項證據，本案事證明確，被告以上犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

㈠新舊法比較：查被告林昕儀於為本件運輸及2次販賣第三級毒品愷他命之行為時，毒品危害防制條例第4條第3項原規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，嗣經修正為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，並於104年2月4日經總統公布後施行。足見修正後運輸第三級毒品罪及販賣第三級毒品罪之法律效果，較修正前之規定為重，依刑法第2條第1項前段比較修正前後同條例第4條第3項之規定，應以行為時即修正前之規定較有利於被告。

㈡核被告所為如事實欄一、所示部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪，被告另犯持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之低度行為，應為其運輸第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與共同被告蔡○○、呂○○，有犯意聯絡及行為分擔，應論以為共同正犯。又被告所為如事實欄二、所示2次販賣愷他命犯行部分，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告所犯前揭運輸第三級毒品罪及2次販賣第三級毒品罪3罪間，其犯意各別、時地行為亦互殊，應予分論併罰。

㈢毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告於偵查及審判中均自白本件運輸第三級毒品愷他命之犯行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。又毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，本件被告雖於警詢時主動就本件共同運輸第三級毒品之犯行，供出共同被告蔡以杰與呂○○，惟毒品危害防制條例第17條第1項其立法意旨係「為有效破獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，並規定得減免其刑」，是「供出毒品來源」所指涉者，乃係供出該次犯行中毒品之由來上游，並因而查獲其他正犯或共犯者，始得邀上開刑之減輕或免除之寬典，倘若被告僅就具體犯行供出同一階層或受其所託或指示而為犯行之正犯或共犯參與情形，而未有供出與其有上游關係之正犯或共犯（例如：負責實際運輸第三級毒品之被告，供出交付該毒品使其為運輸行為之共同被告）之情形，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定。本件事實欄一、所示部分，其處罰對象為被告運輸第三級毒品犯行，而非處罰被告透過共同被告呂○○、蔡○○取得該愷他命之持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克犯行（該部分業經被告前階段運輸犯行所吸收，已如前述），是就被告與共同被告蔡○○、呂○○共同參與，而推由共同被告呂○○由高雄購得毒品後，運輸回澎湖之具體運輸犯行而言，共同被告蔡○○、呂○○並非該受運輸第三級毒品之來源者，是縱被告供出共同被告蔡○○、呂○○本件參與運輸第三級毒品之情節，因而查獲共同被告蔡○○、呂○○參與本件共同運輸之犯行，亦難認被告已供出「毒品來源」，而有上開所述刑之減輕或免除事由。又本件被告於審判期日既陳稱：伊不知本件運輸犯行之第三級毒品愷他命，呂○○、蔡○○係向何人購買等語（見本院卷第182頁審判筆錄），則被告既自陳不知本件運輸犯行之第三級毒品具體上游來源者為何，即無有論及「供出」之餘地，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定適用，附此敘明。

㈣又本件被告所犯2次販賣第三級毒品愷他命之犯行，被告雖於偵查及審判中對於具體犯罪時點有所爭執，惟被告既於偵查及審判中對於該2次具體犯行情節均為坦承，足認其對於本件2次販賣第三級毒品犯行均已為自白，僅係就具體時點之陳稱有所出入，故該2次販賣第三級毒品犯行，仍均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。至被告就本件2次販賣第三級毒品愷他命犯行之毒品來源，雖於偵查中陳稱係因與共同被告蔡○○、呂○○共同為本件運輸第三級毒品犯行而來（見103偵527卷第72頁至第76頁），惟本件被告與共同被告蔡○○、呂○○為運輸第三級毒品犯行而取得第三級毒品愷他命，係於102年11月1日取得該等愷他命，時點位於本件2次販賣第三級毒品愷他命犯行之後，從而，本件被告2次販賣第三級毒品愷他命犯行，被告並未確實供出毒品來源，自無再依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕或免除其刑，併予敘明。

㈤爰以行為人責任為基礎，審酌本件被告運輸50公克之第三級毒品愷他命及2次販賣第三級毒品愷他命，對社會治安及國人身心健康危害甚鉅，並考量被告就上開運輸犯行分工參與之情節及2次販賣犯行具體情節，兼衡被告犯後始終坦承犯行，犯後態度尚可，及被告之智識程度及經濟狀況分別為高中肄業，經濟狀況為小康（見警卷第1頁）等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以資懲儆。至被告辯護人陳稱請本院審酌被告是否有刑法第59條之減刑事由，惟查被告前曾犯違反毒品危害防制條例之罪，應知毒品流散對社會治安及國人身心健康危害甚鉅，且其本件所犯運輸第三級毒品犯行，運輸數量非輕，又其本件所犯2次販賣第三級毒品犯行犯罪情節所生危害亦非輕微，難認有何情堪憫恕之情，又衡酌被告上開3次犯行具體情節、犯罪動機、所生危害程度及被告智識程度、經濟狀況等一切情狀，亦難認有量處如主文所示之刑，並定應執行刑，有情輕法重之情形，是辯護人上開辯稱請本院審酌被告有刑法第59條減刑事由云云，尚難認可採，併此敘明。

㈥ 沒收部分

1.按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，查被告林昕儀所使用之扣案TOUCH廠牌手機1支及其內含之亞太電信門號：0000000000號之SIM卡1張，係供被告為如犯罪事實欄二、所示2次販賣第三級毒品犯行所用之物，且為被告所有，業據被告供承無訛（見103偵527卷第34頁、第74頁、警卷第28頁至第29頁），揆諸首揭規定，自應予以宣告沒收。

2.又毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「因犯罪所得之財物」，依法律文義上之文理解釋，係指由犯罪所不法取得之財物。亦即販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合。良以毒品犯罪所得收益之沒收、追徵或以財產抵償之目的，乃在於從經濟面切斷毒品犯罪不法收益之循環，剝奪毒品犯罪之利益，以消除其主要誘因與根源，具有濃厚的財產刑色彩，從立法目的而言，並無扣除其購買毒品所支出之成本或其他費用之必要。且取得毒品所支付之費用亦不具法律保護之價值，藉由毒品犯罪所得之利益則屬違反公序良俗行為之所得，於刑事政策上尚非不得全部予以剝奪，均難與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論，自無計算扣除犯罪所得之成本或其他支出費用，而單就所謂純利益為沒收之理由（最高法院100年度台上字第842號判決意旨參照）。從而，本件被告2次販賣第三級毒品所得各2,000元，雖未扣案，仍應依上揭毒品危害防制條例第19條第1項規定，均宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條，判決如主文。

本案經檢察官周盟翔到庭執行職務