臺灣屏東地方法院100年度易字第1424號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　 100年度易字第1424號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

方玉童

選任辯護人

蔡將葳律師

被告

蘇福東

被告

方瑞鴻

被告

陳沛慈

共同選任辯護人

周春米律師

共同選任辯護人

黃偉倫律師

被告

張清建

上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第5586號、100年度偵字第7677號、第10051號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告方玉童、蘇福東均係屏東縣餐飲業職業工會（以下簡稱屏東縣餐飲工會）第8 屆常務理事，被告張清建係屏東縣餐飲工會第8 屆常務監事（起訴書誤載為常務理事，應予更正），被告方瑞鴻及陳沛慈（上2 人係夫妻）則分別為會員代表及組訓組（首席）組長，均係為屏東縣餐飲工會處理業務之人，渠等分別涉有下列罪嫌：

(一)方瑞鴻於民國95年至97年擔任屏東縣餐飲工會會員代表，方玉童為前開工會常務理事，2 人均為受委任處理工會事務之人，方玉童、方瑞鴻明知辦理屏東縣餐飲工會採購福利品應公開招標並確實議價，竟意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，自95年起至97年間，允准報價過高之臺旺禮品行（起訴書誤載為合旺禮品行，應予更正，以下均同更正之）承作該會福利品生意，並於採購結束後，分別於95年7 、8 月間某日、96年7 、8 月間某日、97年7 、8 月間某日，收受臺旺禮品行負責人黃彥鳴，在方玉童位於屏東縣萬丹鄉○○村○○街00號住處，所交付新臺幣（下同）100萬元之回扣，總計約300 萬元，而違背其任務，致生損害於屏東縣餐飲工會之財產與利益。嗣經黃彥鳴於98年3 月19日，向屏東縣餐飲工會顧問倪進忠告知此事，倪進忠再告知該工會常務理事單雄，始悉上情。

(二)方玉童、蘇福東、張清建與陳沛慈明知辦理屏東縣餐飲工會採購福利品應公開招標並確實議價，竟意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，自95年起至99年3 月2 日間，允准報價過高之臺旺禮品行承作該會福利品生意，並分別於98年4 月3 日某時許，在位於屏東縣屏東市○○路000號屏東縣餐飲工會2 樓，皆收受臺旺禮品行負責人黃彥鳴所各別交付20萬元之回扣，共計80萬元；98年11月4 日某時許，於上開處所2 樓，皆收受臺旺禮品行負責人黃彥鳴所各別交付6 萬元之回扣，共計24萬元；99年3 月2 日某時許，於上開處所2 樓，皆收受臺旺禮品行負責人黃彥鳴所各別交付5 萬元之回扣，共計20萬元而違背其任務，致生損害於屏東縣餐飲工會之財產與利益。嗣因黃彥鳴於98年11月4 日、99年3 月2 日，分別欲支付回扣予該工會理事兼福利小組召集人羅登榞，遭羅登榞拒收，始悉上情。因認被告方玉童、方瑞鴻就公訴意旨（一）部分，及被告方玉童、蘇福東、陳沛慈及張清建就公訴意旨（二）部分，均涉犯刑法第342 條第1 項背信罪罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實、不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年台上字第86號判例意旨參照）；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照）；檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨可供參照）。另按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，復為刑事訴訟法第156 條第2 項所明定，立法目的，在以補強證據擔保被告或共犯自白之真實性。亦即以補強證據之存在，藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真實，故被告或共犯雖經自白，然若無其他補強證據足以擔保其自白確與事實相符，該自白仍非刑事訴訟法上得據之為認定被告犯罪事實之證據，不得單憑此而為被告不利之認定（最高法院93年度台上字第4894號判決意旨參照）。此外，以被告之自白作為其自己犯罪之證明，尚有此危險，以之作為其他共同被告之罪證時，不特在採證上具有自白虛偽性之同樣危險，另一方面亦難免有嫁禍於其他共同被告而為虛偽供述之危險。故被告不利於己之陳述，雖得採為其他共同被告犯罪之證據，惟須無瑕疵可指，且就其他方面調查足認與事實相符者，始足當之。若不為調查，而專憑此項供述據為其他共同被告犯罪事實之認定，即與刑事訴訟法第156 條第2 之規定有違。因之，被告之自白或不利於己之陳述，其證明力並非可以絕對任由法院自由判斷，而須受相當之限制，亦即尚須具備補強證據，以補足其自白或不利於己之陳述之證明力，始得採為斷罪之依據（最高法院87年度台上字第3182號、87年度台上字第3471號、87年度台上字第4348號、93年度台上字第4894號判決要旨均採同一見解）。又上開所謂共犯，包括任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯）；所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院92年度台上字第3282號判決意旨參照）。

三、按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：1 、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與經驗法則及論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

四、公訴意旨認被告方玉童、方瑞鴻、蘇福東、陳沛慈及張清建上開行為涉犯刑法第342 條第1 項背信罪嫌，無非係以（一）供述證據方面：1 、被告張清建於偵查中之自白，2 、證人單雄於偵查中之證述，3 、羅登榞於偵查中之證述，4 、李漢鐘於偵查中之證述，5 、倪進忠於偵查中之證述，6 、黃彥鳴於偵查中之證述，7 、許月英於偵查中之證述，8 、陳培寧於偵查中之證述；（二）非供述證據：1 、屏東縣餐飲工會組織章程，2 、95至97年禮品採購明細金額，3 、95年度歲出決算表，4 、95年度福利費傳票分類明細表，5 、第7 屆第1 次臨時理、監事會議紀錄，6 、冬令救濟捐助名單，7 、禮品、福利品、紀念品明細表，8 、被告收受回扣明細表，9 、支票明細表，10、黃彥鳴簽收單影本，11、大遠澄品行合作金庫股份有限公司前金分行帳號0000000000000 號帳號（下稱合作金庫銀行帳戶）存摺影本，12、黃玨勛臺北富邦商業銀行股份有限公司苓雅分行000000000000號帳號（下稱富邦銀行帳戶）存摺影本，13、劉醇榮與倪進忠對話錄音光碟及譯文，為其主要論據，訊據被告方玉童固坦承於95年至99年間均擔任屏東縣餐飲工會常務理事，被告方瑞鴻坦承於95年至97年間擔任屏東縣餐飲工會代表，被告蘇福東坦承於98、99年間均擔任屏東縣餐飲工會常務理事，被告陳沛慈坦承於98、99年間均擔任屏東縣餐飲工會組訓組組長，被告張清建坦承前擔任屏東縣餐飲工會常務監事；且均坦承屏東縣餐飲工會之禮品採購確實均由黃彥鳴承辦等事實，惟均堅詞否認有何公訴意旨所稱之背信犯行，被告方玉童辯稱：黃彥鳴曾於99年9 、10月到伊住處，他跟伊說倪進忠恐嚇他如果不出來作偽證的話，倪進忠要向國稅局舉發他賣東西沒有開發票，這樣他會損失好幾千萬而破產，所以他才會出來配合倪進忠，伊於99年4 月6 日開理事會時曾表示禮品要公開招標，若公開招標臺旺禮品行可能就無法承接到屏東縣餐飲工會生意，可能這樣得罪倪進忠、張清建、黃彥鳴，伊98、99年完全沒有收取20萬元、6 萬元及5 萬元，因為伊配合代表大會把張清建、倪進忠、李漢鐘、羅登榞等7 人罷免，可能因為這樣其等才會挾怨報復；屏東餐飲工會之福利品從89年就由臺旺禮品行承接，所以福利組知道要向他們（按指臺旺禮品行）採購，都是福利組去廠商那裡採購，通常都是福利組決定好禮品送到理事會給理事看，理事會就都會通過等語。被告方瑞鴻辯稱：伊沒有於95至97年間收取黃彥鳴30萬元回扣，可能張清建涉及工會旅遊費用30餘萬元款項，他們於99年4 月間要花費10萬多元成立麟洛辦事處，後來工會將他們解除，另外他們於99年1 月有使工會負債300 萬多元，所以他們挾怨報復；張清建因為被解職所以懷恨在心，黃彥鳴是倪進忠介紹進來的，而倪進忠是單雄代理人，因為單雄也有被解職，所以他們才會挾怨報復，況伊當時並不是理監事，並沒有什麼資格，對於採購伊無法做任何決定及干預，不應構成背信罪等語。被告蘇福東辯稱：伊沒有收取黃彥鳴之回扣，福利品採購係會員代表大會以500 元價格決定，由理事會指派福利組3 位成員去選擇廠商及相對等值之禮品，再交由理事會同意，之後再由福利組執行，廠商進來是由倪進忠介紹的，之後就由福利組全權負責，雖然伊是常務理事，但伊只是工會的一份子，沒有禮品採購決定權等語。被告陳沛慈辯稱：伊沒有收取黃彥鳴之回扣，伊只是擔任組訓組組長之業務，不負責採購業務，採購是屬於福利組之業務，而且禮品商也說擔任工會禮品生意是倪進忠所介紹，對於工會禮品採購伊沒有決定權，有決定權的應該屬於福利組，對於採購程序伊都不清楚等語。被告張清建辯稱：伊是無緣無故被捲入案件，他們的指控都是不實在的，伊的職務只是監督帳目，不是採購福利品，駐會常務理事處理之事務伊無法去過問，黃彥鳴年節都會送禮物，伊以為那是年節禮物等語，經查：

(一)被告方玉童及方瑞鴻被訴95年起至97年間之福利品採購收受回扣部分：

1、屏東縣餐飲工會於95年起至97年間之福利品採購均由黃彥鳴鳴所承辦，3 年採購金額合計1,535 萬8,500 元之事實，業據證人黃彥鳴證述明確（見本院卷2 第143 、144 頁），並經被告方玉童、方瑞鴻供承在卷，復有95-97 年禮品採購明細金額表、屏東縣餐飲業職業工會95年度歲出決算表、95年度福利費傳票分類明細表各1 份、支票24張附卷可稽（見99年度偵字第5586號卷《以下簡稱偵查卷》第7 、9 至11頁，本院卷2 第199 至211 頁），是屏東縣餐飲工會於95年至97年間因採購福利品確曾支付黃彥鳴所經營之禮品行前開款項，應堪認定。又依屏東縣餐飲工會於95至97年之會員代表大會會議紀錄及理監事會議紀錄之內容觀之，95年之會員福利品係於95年4 月26日第7 屆第1 次臨時理事會議決議每件單價不超過500 元，選購會員福利品高級夾克，並於95年7 月25 日 第7 屆第2 次理事會依屏東縣餐飲工會第18條規定由王仁智、羅泰昕（後更名為羅登榞）及王英俊組成福利組（見本院卷1 第100 、102 、164 頁）；96年之會員福利品係於96 年4月26日第7 屆第5 次理事會議經福利組理事及其他理事選擇會員福利品多功能調理鍋、不銹鋼琴音茶壺、蘭麗日用品禮盒讓會員三選一（見本院卷1 第118 頁），97年之會員福利品係於97年4 月29日第7 屆第9 次理事會議經福利組理事選擇會員福利品高級電燉鍋、真空保溫瓶、7 件組日用品禮盒讓會員三選一（見本院卷1 第139 、14 0頁），參酌證人羅登榞於本院審理時具結證稱：伊係第7 、8 屆理事，第7 屆被編入福利組，第7 屆福利組是伊、王仁智及王英俊，第8 屆是伊、邱盛榮，還有一個伊忘記了，採購流程大概分兩個階段，第7 屆時是福利組與高級人士到廠商那邊去，廠商那裡準備20樣商品，福利組到後就選擇3 樣比較有用的日常用品，然後拿回來向理事會報備，95年那次9 位理事都有出席，全數通過，最後從事議價、採購，是理事會的權責，理事會通過後，會務小姐就連絡廠商送禮品到工會發放給會員，從95年選購的禮品配合的廠商都是黃彥鳴，沒有其他廠商提供工會福利品等語（見本院卷2 第28頁背面至第30頁背面，第33、34頁，第45頁背面至第47頁背面）；黃彥鳴於99 年8月12日99年度他字第448 號倪進忠、黃彥鳴妨害名譽案件偵查中陳稱：95年間是由倪進忠介紹伊去工會做生意的等語（附於本院調取之100 年度他字第1056號卷第27頁），堪認95年至97年屏東縣餐飲工會福利品之採購，係由倪進忠介紹黃彥鳴承辦工會福利品工作後，復經理事會決議通過購買價格及福利品之選擇，依此採購過程以觀，被告方玉童雖為95至97年當時工會之常務理事，然由廠商之選擇、單價至福利品採購項目之決定均由福利組及理事會決定，自無從僅因被告方玉童為上開年度之工會常務理事一事，認其可單方決定採購廠商、單價及項目。

2、證人黃彥鳴雖於99年8 月12日99年度他字第448 號倪進忠、黃彥鳴妨害名譽案件偵查中陳稱：95年時是方玉童與伊接觸，接觸地點應該是在屏東市餐飲工會2 樓辦公室，方玉童說希望伊拿出工會向伊採購1 年總金額2 成退給他去打點理幹事等人，於95年7 、8 月間方玉童與方瑞鴻到高雄市○○區○○街00號伊公司來找伊，希望伊再加一點，就總共3 成的回扣給方瑞鴻、方玉童，讓他們去打點代表大會，伊錢都是拿給方玉童，因為他是工會的代表，伊沒有拿給方瑞鴻過，方玉童私下有跟伊說方瑞鴻要收10萬元，但是方瑞鴻本人沒有向伊開口過，所以每次工會向伊採購東西，伊就退給3 成金額給方玉童，從95年到現在伊共退了400 多萬元的金額，伊都是拿現金等語（附於100 年度他字第1056號卷第26頁背面、第27頁）；於99年7 月6 日偵查中證稱：伊忘記地點是在工會或是在家方玉童有事先向伊講過回扣，時間是在95年開第一次理監事會議前，方玉童向伊講要伊保留1 成他要處理，採購是他要伊提多種樣品，伊若不照他指示伊怕會拿不到錢，方玉童第一年就這樣向伊講了，之後就變成慣例，每年都要給他，他向伊收了3 次回扣，就是95、96、97年，第一年給的就是貨款的1 成，伊直接拿現金到他家交給他，這些錢是伊自臺北富邦銀行領出來的，大約是95年7 、8 月左右，伊是收到屏東餐飲職業工會貨款才會拿1 成回扣給他，伊都是交給方玉童，95年的貨款約300 多萬，第二年、第三年的情形也都是一樣，伊也都是同模式拿去方玉童家給他，方瑞鴻拿10萬元是95年開始，伊收完款後，方瑞鴻與方玉童2 人到高雄伊公司找伊，伊等在公司不方便講，就到霖園大飯店現改為寒軒飯店42樓雪頂吃飯，方玉童的意思是向伊講方瑞鴻那一邊要10萬元，方玉童他說要伊再付1O萬元就可以擺平很多事，做生意就會比較順利，第一次的10萬元是另外方玉童處理的，伊沒有給，方玉童會再另外處理那10萬元等語（見偵查卷第28、29頁）；黃彥鳴於100 年10月31日偵查中證稱：98年之前的回扣伊錢都只有給方玉童，沒有親手給方瑞鴻，每一年只有1 次，就是做完了伊就給他，95、96、97年均給他成交金額的3 成，之前講1 成是他們裹面的人要處理的，伊一次是給方玉童3 成，方玉童自己的部分伊就不知道他如何分了，伊都是拿到方玉童住處給他，95、96、97年3 年伊拿65萬回來前，總共拿了約100 多萬左右，自方玉童接手做常務理事後伊每年8 、9 月份時都給他，95、96、97年伊共做了他們300 多萬的生意，他們是給伊支票，伊支票入禮品行及伊私人帳戶，這3 年伊做了約300 萬，一般請款晚交貨3 個月左右，約是4 月底交，7 、8 月請款伊都是在支票軋完後再領錢給方玉童，是1 星期內伊就會給他了，伊給方玉童錢都是自富邦及合庫提款，伊都是領錢當天就送去給方玉童，伊加一加95、96、97年共是30 0多萬元，這是會員紀念品，他們年終時還有摸彩時就還要再給等語（見偵查卷第466 至469 頁）；於本院審理時具結證稱：伊大概70幾年就開始承作屏東縣餐飲工會禮品的採購任務，中間曾中斷了很多次，95年到99年都是伊做的，伊記得95年以前是發現金，已經停頓好幾年沒做工會的生意，是從95年那年開始，常務理事方玉童跟伊說可能今年會改變方式，要買夾克，叫伊提供比較實用的東西給他們參考，那時候他們跟伊說預算是500 元，伊成本抓的方式，就是方玉童在開理監事會議之前，有說要預留給他們疏通一下理監事，要讓他們做基金，就是回扣的意思，起初是電話連絡，後來陸續有去工會跟他接洽這個事情，談回扣這件事，只有方玉童一個人跟伊談，沒有其他人，最初講的很像是2 成，那時候是先講，之後才提供樣品，95年福利品的部分就是100 多萬，是於95年7、8 月分2 次在方玉童萬丹的住處交錢給他，第一次70萬，第二次應該30多萬，96年以後付回扣就算是有一種默契了，就是指95年跟伊收的默契，是領到貨款後才去送錢，這3 年伊都是接觸方玉童，每年都交現金，96年會員福利品總金額約300 多萬元，也付了3 成大概100 多萬，97年也同樣付給方玉童，差不多120 萬左右就是成交價3 成，印象是分成2次，每年都要給，差不多都分成2 次，也是拿去方玉童家等語（見本院卷2 第115 至129 頁），雖均證稱95年至97年有交付回扣與被告方玉童。然被告方玉童於99年4 月6 日屏東縣餐飲工會第8 屆第6 次理事會議曾提議以後本會各項旅遊、紀念品採購等全部都採公開招標乙情，有該次會議紀錄1份附卷可稽（見偵查卷第272 、273 頁），倘若被告方玉童有收取黃彥鳴回扣之情，何以其卻自行提案採公開招標方式採購物品而斷絕其繼續收取回扣之門路，是證人黃彥鳴上開證述送交回扣一事是否可信，已非無疑，且該情亦可見被告方玉童辯稱：伊於99年4 月6 日開理事會時曾表示禮品要公開招標，若公開招標臺旺禮品行可能就無法承接到屏東縣餐飲工會生意，可能這樣得罪黃彥鳴等語，應非無稽，復參以黃彥鳴99年原本與單雄簽訂屏東縣餐飲工會重陽節之禮品採購，然其後卻遭解約，有書寫已解約（此合約無效）之合約書1 紙附卷可稽（見本院卷3 第23頁），且證人黃彥鳴亦於本院審理中證稱：99年重陽後來沒有買，本來有跟伊訂，但是後來沒有跟伊買，因為工會說要跟伊毀約，伊不清楚為什麼，好像說單雄後來被罷免，就說那個合約就不算等語（見本院卷2 第243 頁），可認證人黃彥鳴本案證述之可信性非全然無疑，再者，依其上開各次證述內容以觀，其對於被告方玉童於95年至97年間究係向其收取總採購金額1 成或3成之回扣，金額究係3 年總共100 餘萬元或300 多萬元，給付次數係1 年分成2 次或均係於每年7 、8 月間給付等情節，先後所述內容顯有出入，以黃彥鳴與屏東縣餐飲工會從事禮品採購已有多年之經驗，倘若果真有給付回扣，對於回扣金額之詳細數額應有帳目詳為記載以控制利潤，豈有對於關乎其利潤控制之給付回扣金額前後所述非僅籠統，更有前後未相符合之情狀，是其上開證述給付回扣與被告方玉童、方瑞鴻證述之真實性，即屬可疑；況其於本院審理中復證稱：95年會員福利品1 份金額500 元，就是回扣最初講的很像是2成，伊成本大概350 元左右，伊自己要的利潤大概都會1 成，後來方玉童跟方瑞鴻到高雄找伊，他有說方瑞鴻是負責年底摸彩的人，方玉童希望能提供10萬元出來讓他處理事情，希望能追加到3 成去處理，以後會比較沒有問題，所以伊總共付出成交總金額3 成的回扣，那年沒有賺錢，後來有補重陽節及年底之摸彩才有賺錢等語（見本院卷2 第116 頁至第119 頁背面），參諸重陽節禮品之決定係於95年10月24日第7 屆第3 次理事會議始通過，有該次會議紀錄1 份附卷可稽（見本院卷1 第107 頁），以黃彥鳴於95年間甫與被告方玉童接觸，當無於其後之採購均尚未決定之際，明知給付3 成回扣後已無任何利潤下仍支付款項作為回扣，更無可能於96、97年間仍願意以此成數給付，益徵證人黃彥鳴上開證述情節顯非合理，無從採信。

3、證人倪進忠於99年7 月6 日檢察官訊問時雖證稱：伊98年間是擔任工會顧問，95至97年伊是會員，告訴內容伊都有告訴單雄，98年3 月19日上午11時30分星期四，伊在潮州屏東縣餐飲工會有向黃彥鳴質疑這幾年禮品品質不好，黃彥鳴就向伊說方玉童帶方瑞鴻到高雄去向他要約一成的回扣，黃彥鳴說這3 年共付了150 多萬給方玉童2 人等語（見偵查卷第30頁），然此係證人倪進忠聽聞黃彥鳴之陳述，並非證人倪進忠親身經歷之事，已屬傳聞，且其所述金額，與證人黃彥鳴上開所述給付回扣成數為3 成、金額300 、400 萬元之證詞大相逕庭，且經本院詰以黃彥鳴是否告知證人倪進忠回扣金額150 萬元，證人黃彥鳴證稱：這部分伊沒有跟他講得很清楚等語（見本院卷2 第237 頁背面、第238 頁），足徵證人倪進忠上開經由黃彥鳴告知95年至97年收取回扣一情，難以採信為真。

4、證人倪進忠於偵查中證稱：98年3 月19日上午11時30分星期四，伊在潮州屏東縣餐飲工會有向黃彥鳴質疑這幾年禮品品質不好，黃彥鳴就向伊說方玉童帶方瑞鴻到高雄去向他要約1 成的回扣，黃彥鳴說這3 年共付了150 多萬給方玉童2 人，黃彥鳴說是因為這原因，所以才會產生品質落差，伊聽後當天晚上就打電話向單雄講，第2 天上午8 時伊就去載單雄過去屏東縣餐飲工會屏東服務處，並找了常務理事蘇福東、方玉童，常務監事張清建共5 人開會，方玉童當場就承認帶方瑞鴻上去找黃彥鳴，並有承認他有收回扣，伊算了一下回扣約是150 萬元，但他表示就算是賭債也可以處理一半，他也沒有麼多錢處理，方玉童就講他自已承擔這150 萬元，是否可以請黃彥鳴少算10萬元用65萬元還他，當天蘇福東有出面折衷75萬元，但他必需去向方瑞鴻再拿15萬元，當天下午就去蘇福東（按應為方瑞鴻之誤載）那邊把這15萬元交給蘇福東保管，並且承諾98年3 月23日就會拿去劉醇榮那邊等語（見偵查卷第30、31、471 頁）；黃彥鳴於99年8 月12日99年度他字第448 號倪進忠、黃彥鳴妨害名譽案件偵查中陳稱：98年間倪進忠跟伊說，怎麼工會向伊採購之產品1 年比1年壞，伊是跟他提起方瑞鴻、方玉童收回扣的事情，伊有跟他說你們餐飲工會理監事要處理一下這件事情，伊是私底下與倪進忠講的，地點是在屏東縣潮州鎮餐飲工會辦公室裡面跟他講的，後來方玉童有退錢給伊，但伊事前是完全不知道，當時伊在渡假，渡假期間方瑞鴻、方玉童都有打電話給伊，等伊渡假回來，98年3 月21、22日倪進忠就帶伊去劉醇榮家具店，劉醇榮就叫他太太拿了1 包用信封裝的錢給伊，叫伊當場清點並打電話給方玉童確認這筆金數目對不對，總共拿了65萬元給伊，伊有打電話給方玉童，方玉童只叫伊點點看是否足65萬元，叫伊確認金額，但是並沒有說是他個人退給伊的錢，還是他與方瑞鴻一起退給伊的錢等語（見本院調取之100 年度他字第1056號卷第27頁，偵查卷第28至30頁），然以黃彥鳴所稱前開95年至97年之回扣總數額為300 、400 多萬元，為何係以150 萬元回扣作為計算基礎，且證人黃彥鳴於本院審理中具結證稱：因為伊於98年中下旬時在中部遊玩，回來時，倪進忠就邀伊去1 個做生意劉先生住處拿65萬元，然後他才跟伊說這65萬元是要補伊95年至97年之損失等語（見本院卷2 第134 頁），依其所證述情節，顯然其對於倪進忠向方玉童催討回扣之金額均未參與，則以上開回扣之給付人為黃彥鳴，倪進忠豈有可能未事先知會黃彥鳴即擅自同意可以以150 萬元之半數並減10萬元作為返回之數額，益見倪進忠及黃彥鳴所證經被告方玉童應允透過劉醇榮交還65萬元一情，是否可信，應非無疑。至證人劉醇榮於100 年9 月28日100 年度偵字第10957 號劉醇榮偽證案件偵查中陳稱：當天是方玉童拿1 個袋子給伊，裡面有1 個小包包，方玉童並未告訴伊小包包裝什麼，他只告訴伊東西是要給何人這樣，後來倪進忠來拿東西，伊就把東西給他，伊交付給倪進忠後，倪進忠就拿到外面，後來進來告訴伊錢夠，要伊打電話告訴方玉童錢夠，錢已經收到了，伊告訴他說是他們自己的事，自己處理等語（見100 年度他字第1056號卷第15頁），並有劉醇榮與倪進忠對話之譯文1 份附卷可稽（見偵查卷第355 至358 頁），及被告方玉童之配偶方李麗珠於98年3 月23日自其所申設0000000000000 號合作金庫商業銀行萬丹分行帳戶提領62萬元，有合作金庫商業銀行萬丹分行101年6 月22日合金萬丹字第0000000000號函暨所附歷史交易明細查詢結果表1 份附卷可稽（見本院卷1 第265 、266 頁），可資認定方玉童確曾透過劉醇榮轉交金錢與黃彥鳴及倪進忠，然審諸上開譯文中，劉醇榮於該次對話中亦稱「我說我不知道，就倪進忠和黃春前拿著，我就在旁邊，看他們算一算，阿我也不曉得他們在算什麼，最後他們算一算就說夠了，你如果要實情，你問他們最清楚…」、「…我說這樣已經很明白了，我說你們兩個在旁邊不知道在算什麼，算一算就說有夠了，阿我就不知道了」、「（倪進忠：你沒有算，你還有叫黃春前說算完要打電話給方玉童核對，等一下又牽扯到你那去，對不對？）那已經忘記了。」（見偵查卷第356、357 頁），及劉醇榮於99年6 月3 日99年度他字第448 號倪進忠、黃彥鳴妨害名譽案件偵查中陳稱：「（問：你有無拿65萬元給黃彥鳴？）這是上面的藏鏡人主導的，有一天有人拿1 包東西給伊，叫伊拿給黃彥鳴，伊也不知道裡面是什麼，那天下午是黃彥鳴跟倪進忠一起到伊位在屏東市○○路00000 號之圓惠家具行拿的，他們拿了就走了，伊也不知道什麼事情」（見100 年度他字第1056號卷第20頁），可知劉醇榮對於當日被告方玉童係何緣故轉交金錢與倪進忠及黃彥鳴一無所知，是依此部分證據可資證明之範圍，僅可據以認定被告方玉童透過劉醇榮轉交金錢與黃彥鳴及倪進忠，然以被告方玉童否認上情，已無從證明證人黃彥鳴及倪進忠所述為真，況倘若係交還回扣之原因而交付上開金錢，以收取回扣係違法行為，掩飾犯行尚嫌不足，豈有不自行交付與黃彥鳴，卻透過第三人劉醇榮交還而徒增遭懷疑之風險，是本院斟酌證人黃彥鳴所稱交付回扣一情仍有上開瑕疵而無從採認，是認在無其他證據可資佐證，尚無從依此遽然認定被告方玉童、方瑞鴻有上開檢察官所指之收取回扣行為。

5、證人黃彥鳴於本院審理時證稱：伊給付回扣都是在領到較大金額的時候，伊家裡不會有太多金額，最多也只有10萬元左右，所以伊送交金額大一點的時候，都要去提款，就是伊提供給檢察官的那2 個帳戶等語（見本院卷2 第238 頁背面、第239 頁），觀諸95-97 年禮品採購明細金額表，取其中採購支付金額較大額者，95年度5 月8 日給付100 萬元、7 月3 日給付250 萬元，96年度6 月6 日給付265 萬元，97年5月5 日給付120 萬元、5 月29日給付280 萬元，對照檢察官所提出合作金庫銀行及富邦銀行帳戶存摺內頁交易明細影本，其中富邦銀行帳戶係由96年9 月20日開始，97年5 月5 日至6 月13日止僅提款42萬6,983 元，合作金庫銀行僅至96年6 月21日即無交易（因黃彥鳴明確證稱95年係自富邦銀行提款，故僅核對96年份），於96年6 月間並無任何提款，故無從以上開存摺內頁交易明細資料佐證證人黃彥鳴證述之真實性。

6、至屏東縣餐飲業職業工會95年度行事曆固記載「6 月發放95年度禮金」，此有屏東縣餐飲業職業工會95年度行事曆1 份附卷可稽（見偵查卷第8 頁），依上開記載內容固足證明屏東縣餐飲工會95年度原本欲發放500 元之禮金與工會會員，，其後雖改向黃彥鳴採購福利品代替禮金之發放，然上開決定係經工會第7 屆第一次臨時理事會會議提案討論後經與會理事議決通過，有該次會議紀錄1 份附卷可證（見偵查卷第13至15頁），參諸該次與會理事有方玉童、單雄、蘇福東、王仁智、王英俊、史月娥、江西美、陳樹林及羅泰昕9 位理事，顯然無法依此遽認該次改採購福利品係被告方玉童一人即可決定，尚無從依此臆測而遽然推論該次係因被告方玉童欲向黃彥鳴收受回扣而主導改採購福利品，是上開證據尚未可據為被告方玉童、方瑞鴻收受回扣之不利認定。另檢察官提出之屏東縣餐飲業職業工會第7 屆第一次臨時監事會議，僅討論該工會日常經費之審議，尚難依此作為被告方玉童、方瑞鴻收受回扣之不利認定。

(二)被告方玉童、蘇福東、張清建及陳沛慈被訴98、99年收受回扣部分：

1、98年4月3日部分：

⑴、證人黃彥鳴雖於偵查中證稱：回扣伊都是拿到方玉童家及工會給他，銀行簿大約看的出來，伊都是給他現金，工會有3次，第一次約是98年4 月3 日，伊領了70萬元，因為伊家裡還有點錢，伊就湊湊拿過去了，伊是當天領完了就拿過去，在工會2 樓，伊事先都有向方玉童、蘇福東、張清建及倪進忠講好了，伊每次要拿回扣過去就會先向他們講，伊那一次拿去時有方玉童、蘇福東、張清建、倪進忠在2 樓沙發泡茶，伊去時是向他們講要拿回扣給他們，他們叫陳沛慈上來伊才發，1 包是20萬元，共是4 包計80萬元，伊1 人發1 包，他4 人都有收下，因為倪進忠已事先向伊講不要了，所以是發給方玉童、蘇福東、張清建、陳沛慈，那一次的回扣是因98年禮品採購，金額約4 百多萬，扣掉回扣伊還有賺1 成約40萬元左右，是幹部方玉童、蘇福東、張清建向伊要回扣的，他們是在伊要做禮品時拿樣品到工會給他們看時向伊講的，當初張清建講回扣最高是拿20萬元不能超過等語（見偵查卷第193 、194 頁），於本院審理時具結證稱：98年採購案決定之前，於98年4 月3 日伊送每份20萬，共4 份之金錢送去工會2 樓，交給張清建、方玉童、蘇福東，之後陳沛慈的份有交給張清建，後來陳沛慈也有上來，在2 樓，當時倪進忠在工會2 樓沙發那邊等語（見本院卷2 第132 頁），是證人黃彥鳴前後就當日送交與陳沛慈金錢部分，究係其親手交付或透過張清建轉交一情，前後供述情節已有不一，又其於99年7 月6 日偵查中檢察官訊問時證稱：「（問：98年、99年的禮品採購是否是你？）98年是我做的，但這次就沒有收回扣了。」（見偵查卷第30頁），足見證人黃彥鳴對於98年有無送交回扣之基本事實，亦前後證述矛盾，益見其上開所證98年度送交回扣一情，是否足堪採信，要屬可疑，況其於本院審理中，辯護人詰問其是否曾有於偵查中陳述上情，其證稱確有陳述該語，雖其立即澄清稱：那時候伊也很混亂，那時候有講到有150 萬的，有兩成的，所以伊當時搞不清楚等語（見本院卷2 第140 頁），然觀諸其於該次偵訊中仍明確證述95年至97年被告方玉童向其收取回扣之情，有該次偵訊筆錄附卷可證（見偵查卷第28至30頁），顯然其該次偵訊並無設詞迴護被告方玉童之情形，再者，檢察官既已先行詢問95年至97年送交回扣之情，其當無與98年混淆之可能，且其該次偵訊係自行回答98年仍是其所承作，緊接再陳稱這次（按指98年）沒有收回扣一節明確，就其陳述前後內容以觀，益見其思路清晰，絕無與95年至97年之回扣產生混亂之情形，是其上開審理中澄清之詞，仍無法盡釋其就98年度送交回扣前後證述矛盾之疑慮，是其所證98年4 月3 日送交回扣與被告方玉童等人，是否為真，實無不令人存疑。

⑵、證人倪進忠於100 年10月31日檢察官訊問時證稱：伊有目睹98年4 月份黃彥鳴送回扣給方玉童、蘇福東、張清建、陳沛慈，因為自98、99年起黃彥鳴要拿回扣給方玉童時，都會打電話給伊，要伊也在一旁以免又被他們訛詐了，所以98年4月3 日10時多黃彥鳴先打電話給伊，說他早上11時會到工會2 樓，伊就於11時在工會2 樓那邊等他，他拿回扣給方玉童、陳沛慈、蘇福東、張清建時伊坐在旁邊，當天除了伊，方玉童、蘇福東、張清建亦在場，黃彥鳴到時蘇福東才打電話叫陳沛慈上來，伊看到黃彥鳴拿4 包信封紙袋包著給了他們4 人，是1 人各20萬元，伊會知道數額是因為黃彥鳴有講，而且信封也看的出來，要給陳沛慈是因為她操作了會員大會40席，差10席就過半了等語（見偵查卷第472 頁），證人即共同被告張清建於100 年10月31日偵查中供稱：98年間黃彥鳴送回扣給方王童、蘇福東、陳沛慈之事伊知道，因為伊等都坐在2 樓休息室，伊也有收，但是事後黃彥鳴又拿回去伊那1 份，98年4 月3 日上午11時多，在屏東縣餐飲工會2 樓辦公室，當時有方玉童、蘇福東，黃彥鳴到場才有人叫陳沛慈上來辦公室，黃彥鳴就自他袋子內拿出4 包玉山銀行紙袋，這個紙袋是沒有封，因為裝了20萬元無法封起來，所以大家都有看到，伊親眼看到黃彥鳴把紙袋交給他們，伊也拿了伊自己的1 份，因為我們有說每年度上限最多給20萬，不要拿了又再拿，因為方玉童及方瑞鴻拿了又拿第2 次回扣，我們就協議上限最多只能拿20萬元，這是伊、方玉童、蘇福東、陳沛慈講好的，陳沛慈有掌代表大會3 分之1 的席次，所以她有權利參與拿回扣等語（見偵查卷第473 、474 頁），固均證稱黃彥鳴確實於98年4 月3 日送交方玉童、蘇福東、張清建及陳沛慈每人20萬元之現金，惟證人倪進忠及張清建於99年6 月10日第8 屆第1 次臨時會員代表大會中，經代表大會以倪進忠屢次干擾理事會及會員代表大會會議，企圖影響表決之踰越行為等原因，將倪進忠停權2 年，並以張清建違法失職等原因，將張清建解職之事實，有屏東縣餐飲職業工會99年6 月10日第8 屆第1 次臨時會員代表大會1 份附卷可稽（見偵查卷第267 、268 頁），據此，可知證人倪進忠、張清建為上開證述時，確遭代表大會停權及解職，另參諸單雄於偵查中證稱：倪進忠是伊的代理人，我們被反對派方瑞鴻那方罷免等語（見偵查卷第27頁），及單雄、張清建曾對被告方玉童、蘇福東提出偽造文書、背信之告訴、告發，屏東縣餐飲工會則曾對倪進忠配偶李惠華提出業務侵占告訴，均經屏東地方法院檢察署檢察官分別以99年度偵字第10431 號、100 年度偵字第3087號、第7675號、第7676號為不起訴處分確定一情，有屏東地方法院檢察署檢察官不起訴處分書4 份可憑，可見其等與被告方玉童、蘇福東、陳沛慈已相處不睦而迭生糾紛，其等是否因此心生怨恨而為上開證述，容非無啟人疑竇之可能，再者，證人倪進忠於100 年10月31日檢察官訊問時具結證稱：98年常務理事交接給單雄，伊因為擔任單雄私人秘書及工會顧問，有質疑黃彥鳴為何拿了2成回扣，禮品品質還那樣差，黃彥鳴就向伊解釋說理事會表面上拿了2 成，但是方玉童及方瑞鴻還要向黃彥鳴拿1 成，所以總共是3 成，伊聽到就很生氣，當天就開了常務理事會，會中方玉童保證不會再拿3 成，保證只拿2 成等語（見偵查卷第472 頁），依其所證上開情節，98年間屏東縣餐飲工會被告方玉童已將常務理事交接與單雄，倘若黃彥鳴有交付回扣之情事，其是否不交付回扣與單雄，反交付回扣與被告方玉童等人之可能，已非無疑，況被告方玉童當時收受回扣之事已經黃彥鳴告知與倪進忠而事跡敗露之際，豈有可能毫無忌憚繼續收取回扣，再者，倪進忠既質疑黃彥鳴提供與工會之福利品品質下降，足認其有意改善工會發放福利品之品質，其豈能容許被告方玉童等人繼續收受回扣，並與其等約定每年給付金額，復以當年單雄仍為常務理事，當更無容許在其未收受任何回扣下，反而同意被告方玉童等人收受黃彥鳴回扣之理，足見證人倪進忠所述在在與常情大相違背，實無法採信為真。另共同被告張清建陳稱伊後來有把錢還回去給黃彥鳴了等語（見偵查卷第474 頁），並有黃彥鳴所書「茲收到張清建款項新臺幣貳拾萬元正，黃彥鳴98.4.10 」之收據1 紙在卷為憑（見99年度他字第1307號卷《以下簡稱他字卷》第12頁），然假若張清建果真不欲收取黃彥鳴之回扣，以證人倪進忠所稱其均拒絕收取黃彥鳴之回扣，張清建若不願收取回扣大可直接拒絕即可，是其所稱收取後再行退回之情，要與常情未相符合，實令人費解，自不得執此據為被告方玉童等人不利之認定。末以，證人黃彥鳴於本院審理時證稱95年至97年送交回扣之時機均係在收到工會給付較大額款項之後等語（見本院卷2 第238 頁背面），然為何該次卻於尚未收取工會採購款項，甚至還未決定向其採購前即遽然先行送交回扣與被告方玉童等人，顯與其所稱前開送交回扣之慣息不同，實啟人疑竇，益徵證人倪進忠、張清建所證其於98年4 月3 日目擊證人黃彥鳴送交回扣與方玉童等人一節，無可採信。

2、98年11月5日部分：

⑴、黃彥鳴於100 年6 月7 日偵查中及本院審理時證稱：第二次是98年11月，一樣在工會2 樓，當時有方玉童、張清建、蘇福東、倪進忠及陳沛慈，不過當時他們是在上面開會，伊當時到2 樓辦公室時樓上只有倪進忠、陳培寧，伊問他們人呢，他們回答他們在後面開會，伊就向他們講伊要過去找他們，伊就拿去他們開會的地方發給方玉童、蘇福東、張清建、陳沛慈，還有1 包是要給福利組的，福利組是1 個羅理事，伊第一次拿給他時他不收，伊就把那1 包拿給張清建，伊向張清建講要分給福利組1 份，因為倪進忠有向伊講福利組也要分1 份，伊說「你們OK，我就OK」，之後因為福利組不收，張清建就拿給伊，伊就交給張清建處理，他們表示福利組有要做冬令救濟，伊就說那就拿出去救濟，後來的事伊就不知道，那一次每包是6 萬元，該次6 萬元是伊自己決定的，因為這一次是99年的禮品採購，因為這一次尚未決定，等到若有決定伊還要再送一次等語（見偵查卷第194 、195 頁，本院卷2 第132 頁背面、第133 頁），然其於99年7 月6 日偵查中證稱：98年也是伊做的，但這次就沒有收回扣了等語，業如前述，是其前後所證情節已有不符，況其對於本次送交回扣之目的，證稱：因為工會11月開會要編制下年度的預算，所以這次是99年度的會員福利品採購，因為那時候在開理監事會議編預算等語（見本院卷2 第133 頁），然其送交當日工會係召開第8 屆第9 次常務理事會議，討論事由為工會日常業務，並無討論編列預算一事，有屏東縣餐飲職業工會會議紀錄1 份附卷為憑（見本院卷3 第75頁），是其所稱該次送交回扣之目的已與事證不符，另若依其所述有與被告方玉童等人約定每年交付20萬元為上限，以其所述98年度係98年4 月3 日一次交付完畢，何以其突於98年11月5 日前往屏東縣餐飲工會交付回扣，已無法不令人對其上開所述情節真實性起疑，又其對於該次為何交付回扣與福利組之原因證稱：伊98年11月份那次，是伊於98年10月有一次去收尾款，在收完票後，聽到倪進忠在講，說方玉童剛才有來蓋章，已經先走了，有交代說下次要包做5 份，福利組也要1 份等語（見本院卷2 第132 頁背面），然證人羅登榞於本院審理時證稱：伊98年11月有次有去工會2 樓，當時單雄、方玉童及蘇福東正在開會，伊剛好進去，後來黃彥鳴有拿1 包東西要給伊，伊錯愕一下，就回絕他等語（見本院卷2 第38頁背面，第41頁），足見其對於黃彥鳴欲送交回扣一事全然無知，倘若黃彥鳴送交回扣與福利組係被告方玉童透過倪進忠轉知予黃彥鳴，以向廠商收取回扣之事為損害工會之違法行為，掩飾犯行尚嫌不足，當無在未向羅登榞確認是否收取回扣之時，即貿然請廠商送交之理，因之，黃彥鳴所述上開回扣之事，在在違反事理常情，實無法排除係其虛捏之可能性，自無法對其首開陳述送交回扣之事實，採信為真實。

⑵、證人倪進忠於100 年10月31日檢察官訊問時具結證稱：98年11月伊記得當天是開常務理事會，黃彥鳴拿錢來時被告方玉童等人在2 樓後方會議室開會，伊當時在前方理監事休息室，在場還有陳培寧，黃彥鳴來時就問伊「他們在哪邊」，伊就說他們在後邊開會，黃彥鳴就問「直接拿進去給他們嗎？」伊就說「不然要拿給誰」，黃彥鳴帶著5 包信封袋，因為其中要1 包福利組舉辦像是救濟的活動，伊不清楚他們是怎樣拿的，不過黃彥鳴出來時他說方玉童有罵他這種錢怎麼拿來這邊發，伊問他如何處理，他就說把5 包拿給張清建，他們開會出來伊有看到張清建叫陳培寧打電話叫陳沛慈上來，他們就走到休息室旁，伊是沒有看到他們在交錢，但是陳培寧剛好出去做收發時就有看到張清建把其中1 包拿給陳沛慈，陳沛慈就拿在手上，那一次據黃彥鳴說是6 萬元等語（見偵查卷第472 、473 頁）；證人即共同被告張清建於100 年10月31日偵查中及本院審理時證稱：98年11月5 日那一次是因為我們在開常務理事會，要做年終理事的決定，黃彥鳴就拿5 個袋子在工會2 樓會議室，他拿了後方玉童就罵他說「這種錢你也拿到這邊發」，方玉童拿了他的份就掉頭走了，其他就是蘇福東1 份，之後再打電話叫陳沛慈上來拿1 份，後來要拿1 份給福利組羅登榞，但他拒收，伊就徵求方玉童、蘇福東等人的同意把這1 包錢做為冬令救濟之用等語（見偵查卷第474 頁，本院卷2 第21頁）；證人羅登榞於100 年5 月23日偵查中及本院審理時證稱：伊是擔任第7 屆屏東縣餐飲工會理事，第8 屆被解職，98年間伊還擔任屏東縣餐飲工會理事，98年4 、5 月間這次其等收回扣時伊在工會，理事在開會時伊剛好進去，當時廠商黃彥鳴也在現場，等他們開完會，黃彥鳴有拿5 包牛皮紙袋，每包約厚5 公分左右給方玉童，方玉童當時就說「這種東西不可以拿到屏東餐飲公會來」，所以當時方玉童沒有收就轉交給張清建，張清建有收下，其他的事伊就不知道了，伊所見的就是這樣，在伊看到那5 包當天或是隔天，伊有事前往工會辦公室辦事，黃彥鳴給伊1 包東西說要給福利組，沒有講要做什麼用，伊有打開來看裡面都是1 仟元鈔票，但伊不知道有多少錢，當時伊是福利組長，對他說「我們福利組不可以做這種事」，把錢退還給黃彥鳴就走了，之後張清建就把相同的這1 包要轉交給伊說是廠商要贊助給伊等冬令救濟之用，伊就把它轉用冬令救濟之用，98年11月5 日就是伊上開所指黃彥鳴拿了5 包這次等語（見偵查卷第171 、172 頁，本院卷2 第38至42頁）；證人陳培寧於100 年5 月23日偵查中證稱：98年11月份時在屏東餐飲公會2 樓近中午時，當天是開常務理事會，被告等人要伊先回去，因為他們開完伊要收會議紀錄要拿回去歸檔，當天黃彥鳴就上去2 樓理監事休息室，當時裡面有伊及倪進忠，黃彥鳴上去了就問倪進忠他們人呢，倪進忠就說他們在後面會議室開會，黃彥鳴就自他的深色小提袋拿出5包用類似牛皮紙的信封包起來厚約是2 公分以內左右，黃彥鳴就問倪進忠要如何拿給他們，倪進忠就說他們在後面開會，黃彥鳴就過去了，沒有多久黃彥鳴回來就用台語說方玉童罵他「這種錢還拿來這邊分」，倪進忠就問「你錢如何處理」，黃彥鳴就說拿給張清建處理，再來他們就開會出來了，張清建就要伊打電話給陳沛慈叫她上來，伊就去1 樓整理伊拿到的文件，過一下子伊上去就看到張清建給剛才伊看到那5 包牛皮紙袋其中1 包給陳沛慈，陳沛慈就收了下來等語（見偵查卷第186 頁）。上開證人固均證稱黃彥鳴確實於98年11月5 日送交方玉童、蘇福東、張清建及陳沛慈每人6 萬元之現金，惟證人倪進忠、張清建證詞可信性已然可疑，業如上述，另羅登榞於99年6 月10日第8 屆第1 次臨時會員代表大會中，亦遭以違法失職等原因解職之事實，有上開屏東縣餐飲職業工會99年6 月10日第8 屆第1 次臨時會員代表大會1 份可憑，且屏東縣餐飲工會以陳培寧涉嫌連續侵占其業務上收取之款項，於99年11月30日對其提出業務侵占之告訴，有刑事告訴狀1 紙附卷可證（見偵查卷第26 4至266 頁），據此，可知證人倪進忠、張清建、羅登榞及陳培寧為上開證述時，確或遭代表大會停權、解職或被工會提出刑事告訴，其等是否因此心生仇怨而為上開證述，非無疑慮，再者，共同被告張清建於本院審理時證稱：98年11月5 日當天伊只記得黃彥鳴叫伊轉交幾包東西，當時陳沛慈不在，也不是黃彥鳴、方玉童、蘇福東及伊4 個人，只是黃彥鳴拿東西給伊要伊轉交給陳沛慈、方玉童及蘇福東（見本院卷2 第15頁背面、第16頁），亦與其上開證述情節容有歧異，又羅登榞於本院審理時證稱未看到陳沛慈上樓，張清建證述被告方玉童有當場拿走其應索取之那1 份，均與其餘證人所證情節相左，是其等所述事實是否可信，容有疑問，況依證人黃彥鳴上開所證，該次回扣準備5 份係被告方玉童透過倪進忠轉知，則其為何對於黃彥鳴該次送交回扣一事全然無知，反於黃彥鳴突然到場時才責備黃彥鳴，此顯與常情未相符合，另觀諸98年11月5 日屏東縣餐飲職業工會會議紀錄，當次出席人員為單雄、方玉童、蘇福東及張清建，列席人員為邱盛榮及羅登榞，足見該次開會之人除被告方玉童、蘇福東及張清建外，另有單雄、邱盛榮及羅登榞，而向廠商收取回扣係損害工會及違法之行為，黃彥鳴是否可能在有其他人員在場情況下，貿然在未聯繫清楚之情形下，送交回扣到開會現場，已堪疑慮，縱認黃彥鳴自行決定而前往送交回扣，被告方玉童在其他人在場情形下，又豈能不立即澄清，反讓黃彥鳴轉交回扣與張清建，此亦非合理。另共同被告張清建陳稱伊後來有把錢還回去給黃彥鳴了等語（見99年度偵字第5586號卷第474頁），並有黃彥鳴所書「茲收到張清建款項新臺幣陸萬元正，黃彥鳴98.1 1.15 」之收據1 紙在卷為憑（見他字卷第12頁），然若張清建果真不欲收取黃彥鳴之回扣，以證人倪進忠所稱其均拒絕收取黃彥鳴之回扣，張清建若不願收取回扣大可直接拒絕即可，是其所稱收取後再行退回之情，要與常情未相符合，實令人費解，自不得執此據為被告方玉童等人不利之認定。末以，證人黃彥鳴於本院審理時證稱95年至97年送交回扣之時機均係在收到工會給付較大額款項之後等語（見本院卷2 第238 頁背面），然證人羅登榞於本院審理時證稱：98年11月上旬福利組沒有採購案等語（見本院卷2 第41頁背面），為何黃彥鳴於未收取工會採購款項，甚至當時無任何採購案時即遽然決定送交回扣，並自行決定送交金額與被告方玉童等人，顯與其所稱前開送交回扣之慣息不同，誠屬可疑，益徵證人倪進忠、張清建、羅登榞及陳培寧所證其於98年4 月3 日目擊證人黃彥鳴送交回扣與方玉童等人一節，無可信實。

3、99年3月3日部分：黃彥鳴於100 年6 月7 日偵查中及本院審理時證稱：伊有於99年3 月3 日送5 萬元之回扣1 次，時間是在剛好是工會要開代表大會之前，地點也是在工會，有先跟幹部張清建、方玉童、蘇福東約定好那個時間要過去送禮，是為了99年會員福利品，當年1 月他們就選禮品，他們選很久，大約是在農曆過年後才告訴伊確定的禮品，99年福利品份數應該是1 萬初，送禮當時方玉童、蘇福東、張清建、倪進忠、陳培寧在，伊共拿5 包，每包5 萬元交給張清建處理，他知道伊錢是要給方玉童、蘇福東、張清建、陳沛慈、福利組，至於張清建是否有交給他們，伊就不清楚了，但這5 人事後沒有向伊再要回扣，他們應是有收到，所以就沒有來找伊了等語（見偵查卷第195 頁，本院卷2 第134 頁背面、第135 頁），然其於本院審理時又證稱：當時陳培寧不在場等語（見本院卷2 第135 頁），是其前後證述情節容有歧異，是否可採，非無可疑。證人倪進忠於100 年10月31日檢察官訊問時具結證稱：99年3 月那次是99年3 月2 日，隔天要開代表大會，黃彥鳴就拿錢來給張清建，他拿了幾包伊忘了，伊是坐在2 樓休息室內側，伊是看到他拿錢，但是不確定是幾包，張清建就把錢交給方玉童及蘇福東，過了一下就叫陳沛慈上來，張清建就走了出去，1 分鐘後張清建進來就向蘇福東說陳沛慈說她不拿了，因為明天要開代表大會現在才拿太遲了，張清建就把陳沛慈中1 包叫蘇福東轉交給她，隔了2 、3 天張清建去工會就問蘇福東說陳沛慈是否有拿走，蘇福東就說有拿了，那一次黃彥鳴說是5 萬，但實際上伊不知是多少錢，伊沒有看到等語（見偵查卷第473 頁），證人即共同被告張清建於100 年10月31日偵查中供稱：99年3 月2 日那一次也是和98年之情形相同，上午11點多黃彥鳴拿了5 包牛皮紙每包5 萬元，當時伊等是第2 天要開代表大會，要決定99年一些事務的採購事項，黃彥鳴來時方玉童、蘇福東及伊在2 樓理監事辦公室，伊那次打電話叫陳沛慈上來拿，但是陳沛慈那次拒絕拿，她說要開代表大會太晚了，伊當天就把這包錢交給蘇福東去處理，伊後來有問蘇福東是否有把錢交給陳沛慈，他說有把錢交給陳沛慈等語（見偵查卷第474 頁），證人陳培寧於100 年5 月23日偵查中證稱：黃彥鳴有於99年3 月2 日送交回扣，因為伊等隔天要開代表大會所以伊記得很清楚，時間是近中午時是在休息室，當時伊、蘇福東、倪進忠、張清建、方玉童在場，伊在整理隔天要開會的資料，過了一下子黃彥鳴就來了，他也是自手提袋拿出5 包自伊角度看好像是牛皮紙的東西，黃彥鳴就拿5 包給張清建，黃彥鳴沒有講什麼，張清建收下後1 包給蘇福東，1 包給方玉童，方玉童就與黃彥鳴坐了一下子就走了，再來張清建打分機給陳沛慈要她上去，因為張清建要拿1 包給陳沛慈，但陳沛慈說不要，她說隔天要開代表大會了，陳沛慈就走下去了，張清建就走到休息室坐在沙發上說陳沛慈說隔天要開代表大會，要蘇福東去向陳沛慈講等語（見偵查卷第187 頁）。固均證稱黃彥鳴確實於99年3 月2 日送交方玉童、蘇福東、張清建及陳沛慈每人5 萬元之現金，惟證人倪進忠、張清建及陳培寧證言可信性非無疑慮，業如上述，其等是否係因心生怨恨而為上開證述，容有疑慮，再者，證人倪進忠於100 年10月31日檢察官訊問時具結證稱：98年常務理事交接給單雄等語（見偵查卷第472 頁），證人黃彥鳴於本院審理時具結證稱：99年有和工會簽約，是跟單雄簽約，99年那年他是常務理事等語（見本院卷2 第242 頁背面），依其所證上開情節，99年間屏東縣餐飲工會被告方玉童已將常務理事（按應指駐會常務理事）交接與單雄，被告方玉童已非駐會常務理事，倘若黃彥鳴有交付回扣之情事，其是否不交付回扣與單雄，反交付回扣與被告方玉童等人之可能，亦非無疑，況證人黃彥鳴證稱：99年伊是1 、2 月那時候伊經營之玨眾實業有限公司、五層企業社、世運贈品百貨行跟單雄簽約，當時倪進忠也在等語（見本院卷2 第242 頁背面、第243 頁背面），並有合約書4 紙附卷可稽（見本院卷3 第20至23頁），觀諸上開合約書上屏東餐飲職業工會之負責人均為單雄，足見黃彥鳴所稱99年是與單雄簽約一情，應非子虛，再者，工會於99年2 月1 日共給付20萬元3 次、99年3 月1 日給付20萬元1 次與黃彥鳴，此有屏東縣餐飲業職業工會現金支出傳票（憑證）、免用統一發票收據各4 份附卷可憑（見本院卷3第25至28頁），準此，黃彥鳴已可與當時擔任常務理事之單雄順利簽約並取得款項，其更無可能願意支付回扣與被告方玉童、蘇福東、張清建及陳沛慈，益徵上開證人所述99年3月3 日黃彥鳴支付回扣之事實，與常情不符，無可採信。另共同被告張清建陳稱伊後來有把錢還回去給黃彥鳴了等語（見偵查卷第474 頁），並有黃彥鳴所書「茲收到張清建款項新臺幣伍萬元正，黃彥鳴99.3.3」之收據1 紙在卷為憑（見他字卷第12頁），然若張清建果真不欲收取黃彥鳴之回扣，以證人倪進忠所稱其均拒絕收取黃彥鳴之回扣，張清建若不願收取回扣大可直接拒絕即可，是其所稱收取後再行退回之情，要與常情未相符合，實令人費解，自不得執此據為被告方玉童等人不利之認定。

五、本案被告張清建雖於偵查及本院準備程序中坦承該部分之背信犯行，然其於本院審理時已更易其詞而辯解如上。是本件公訴人引為證據之被告張清建自白，因被告嗣後否認犯行，已可疑是否為真實，揆諸上開法條，自需有其他積極之補強證據使得作為認定被告犯罪之依據，然以上開證據綜合以觀，均未可認定其自白與事實相符，自非可依其自白為其及被告方玉童、蘇福東及陳沛慈確有背信之認定。

六、另證人單雄於偵查及本院審理中均證稱：伊雖擔任屏東縣餐飲工會之理事，但因為伊身體中風，住在鄉下，不管工會的事，所以都找倪進忠當伊之代理人，第7 、8 屆伊理事的章都是倪進忠當伊保管，都是他幫伊處理事情，所以伊知道黃彥鳴哭訴被收回扣之事是因為倪進忠告訴伊的，他說方瑞鴻及方玉童向黃彥鳴詐騙150 萬元，但方玉童及方瑞鴻和伊不同派系，他們不可能跟伊坦承他們有收回扣等語（見偵查卷第26、27頁，本院卷2 第113 頁），是黃彥鳴給付回扣乙情，乃單雄聽聞倪進忠之陳述，並非單雄親身經歷之事，已屬傳聞，況且，經本院審理中辯護人詰以證人單雄：「（問：你那時候聽說誰收回扣？）誰收回扣我不記得了，可是我聽到傳聞，是真是假我也不清楚。」更徵證人單雄對於黃彥鳴是否果有送交回扣及情節如何未知詳情，難以其聽聞之詞，遽認黃彥鳴送交回扣與被告方玉童等人。至證人許月英於100 年5 月23日偵查中之證述：伊（目前）是屏東餐飲工會的出納，是因為去年出納發生問題而與她交接，98年間的會計是邱小姐，伊負責是出納的部份。95年至97年間屏東餐飲工會各項紀念品之採購程序是廠商請款伊就會同常務理事、常務監事一起開票，當時的常務理事是方玉童、而常務監事是張清建，當時是向黃彥鳴採購，95至97年各種採購合約之付款憑證及支票目前是否有在屏東餐飲工會內，伊不清楚，沒有任何人自伊那邊拿走，95至97年禮品都向黃彥鳴採購，黃彥鳴請款後不會很久就會開支票給他，伊會事先連絡蓋章的人，他把章帶來，馬上就可以開即期支票，黃彥鳴拿請款單據來請款時，常務理事及常務監事都在，所以是經過他們審核才開的支票等語（見他字卷第103 、104 頁，偵查卷第479 、480 頁），是其僅就黃彥鳴向屏東縣餐飲工會請款過程為證述，尚無從依此為被告等人不利之認定；又李漢鐘於100 年5 月23日檢察官訊問時固證稱：伊在屏東縣餐飲工會擔任理事，收回扣時伊都沒有在場，是廠商黃彥鳴99年1 月時到倪進忠住處時，有找伊過去，他在現場向伊等講的，伊是講方玉童、蘇福東、陳沛慈在工會禮品收取回扣，有拿150萬元元左右，金額是黃彥鳴向伊說，並拿出歷年出入金額給伊看，告訴狀所說的「牛皮紙」是廠商向伊等講，伊等與廠商再向律師講等語（見偵查卷第173 、174頁，本院卷2 第50頁背面至第55頁背面），是黃彥鳴給付回扣乙情，乃李漢鐘聽聞倪進忠之陳述，並非其親身經歷之事，當屬傳聞，況且，其於本院審理時具結證稱：有關黃彥鳴提供理事、監事回扣給工會，伊不了解等語（見本院卷2 第50 頁 背面至第55頁背面），更見證人李漢鐘對於黃彥鳴是否果有送交回扣及情節如何未知詳情，難以其聽聞之詞，遽認黃彥鳴送交回扣與被告方玉童等人。

七、檢察官所提出屏東縣餐飲工會組織章程，僅可證明該工會組織、運作之基本大綱，尚無法依此作為被告等人收受回扣之認定，又黃彥鳴確實於98年11月5 日及99年3 月2 日各捐助6 萬元及5 萬元予屏東縣餐飲工會工作冬令救濟使用，固有屏東縣餐飲職業工會冬令救濟捐助名單1 份附卷為憑，然此僅可證明黃彥鳴確有捐助上開金錢與屏東縣餐飲工會，尚未可據此認定此捐助為黃彥鳴以回扣轉換，況且，依證人羅登榞及張清建所述，羅登榞既已於98年11月5 日明白拒絕收受回扣，為何不把回扣返還與黃彥鳴或甚至由被告等人朋分，反大費周章轉作冬令救濟使用，要與常情不相符合，再者，羅登榞於98年11月5 日已明確表示拒絕收受回扣，何以黃彥鳴仍需再行準備回扣與羅登榞，亦令人費解，是證人張清建及羅登榞上開證稱該冬令救濟係因羅登榞拒收黃彥鳴回扣而來，要與常理不符，未可採信，非可依上開冬令救濟名單據為被告等不利之認定。末以，證人黃彥鳴雖證稱：伊有於98年4 月3 日領了70萬元，98年4 月3 日領了40萬元，99年3月2 日領了55萬元去送交回扣等語（見偵查卷第200 頁），並提出存摺影本為證（見偵查卷第202 至207 頁），其於98年4 月3 日提款數額固然與其所稱交付回扣之數額相近，然就其所提供之存摺內頁交易明細影本以觀，其於98年3 月31日之交易上有手寫8045，於98年4 月3 日之提款後同寫上8045，衡情其2 次交易應係作相同之用途而紀錄在存摺以免遺忘，足見其98年4 月3 日之提款是否為給付回扣使用，當存疑慮，至於98年11月4 日及99年3 月2 日之提款金額，均與其所稱給付回扣金額不符，自無法依上開提款遽然為其確有為上開送交回扣與被告等之認定。

八、按告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院69年度臺上字第1531號判決參照）。且證人之證言固非不得做為認定被告犯罪事實之證據，惟須此項證言無瑕疵可指，且與事實相符者，始足當之，苟證人之證言有瑕疵時，即不得做為不利被告認定之唯一依據。本案檢察官認被告等收取回扣，主要係以證人黃彥鳴、倪進忠、張清建、羅登榞及陳培寧之證詞為主要論證依據，然則認定犯罪事實之證據，除認定直接事實之直接證據，用資認定間接事實之間接證據外，另有認定輔助事實之輔助證據，用以評定直接證據及間接證據之可信性，而究應採取何種類證據，則不受任何拘束，不採直接證據而採間接證據，亦非屬違法採證，而以求得合理之心證為目的。本案95年至97年收取回扣之事實，證人黃彥鳴雖直接證述被告方玉童及方瑞鴻向其收取回扣，然其證詞非僅信用性存疑，並有上揭前後證述不一及違反經驗法則之情，非可採信，雖方玉童其後曾透過劉醇榮交付金錢與倪進忠及黃彥鳴，然尚難依此間接事實直接用以認定黃彥鳴送交回扣與被告方玉童、方瑞鴻之事實，故而此部分事實尚堪疑慮而無法達成有罪之確信，另98 、99 年送交回扣之情節，雖分別有共同被告張清建、證人黃彥鳴、倪進忠、羅登榞及陳培寧之證述，然上開共同被告及證人均與被告等利益相左，信用性存有瑕疵之情形，縱然非可因此認定其等所述均非可採，然核其等證述情節仍有上開前後歧異及違反經驗法則之情形，實無從依其等證詞得到有罪確信之心證，是綜合前開論述，檢察官就公訴意旨一（一）所指被告方玉童及方瑞鴻，公訴意旨一（二）所指被告方玉童、蘇福東、張清建及陳沛慈觸犯刑法第342 條第1項背信罪之事實，並未提出明確之證據資料，而舉證達令人信實無疑之程度，揆諸前揭判例及說明，既不能確認被告等犯罪，自應均為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳狄建到庭執行職務。