臺灣屏東地方法院100年度易字第17號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 100年度易字第17號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

楊淑華

被告

陳維章

被告

劉美君

上一人選任辯護人

柳聰賢律師

上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第2864號），本院判決如下：

主文

事實

一、緣黃文龍（未經公訴人起訴）自不詳時間起，在屏東縣枋寮鄉○○路109 號1 樓經營阿波羅電子遊戲場，擺放電子遊戲機共25台（起訴書誤載為22台）供不特定人把玩，自民國98年10月間起，雇用楊淑華在前開電子遊戲場擔任店員，2 人共同基於在公眾得出入場所賭博財物之犯意聯絡，在公眾得出入之上開阿波羅電子遊戲場以如附表所示之電子遊戲機具25台為賭博之工具，與不特定之賭客賭博財物，由楊淑華負責兌換代幣、洗分及兌換現金等工作。其賭法為賭客先以新臺幣（下同）每10元兌換1 枚代幣之比率向楊淑華兌換代幣，再以將每枚代幣投入上開電子遊戲機內換取積分10分，如押中機台顯示之圖形或代碼，可按賠率贏得分數，並依所得之分數1 分相當於1 元向楊淑華兌換現金；未押中者，機具上押注之分數即自動消失，投入之代幣即歸黃文龍所有之方式賭博財物。嗣於99年3 月10日18時50分許，適有陳維章至阿波羅電子遊戲場打玩小瑪莉機台，並在小瑪莉機台贏得積分400 分，陳維章即叫店員楊淑華前來洗分，楊淑華洗分後兌換現金400 元予陳維章。嗣陳維章兌得現金欲離去之際，即為在場喬裝顧客之警員當場查獲，並扣得電子遊戲機小瑪莉1 台、大笨牛1 台、彩金飛象1 台、賽馬6 台、金霹靂賓果連線1 台、CIENCE 5台、HUGA 1台、戰國風雲4 台、超悟空5 台、IC板25片、賭資400 元、代幣273 枚、積分卡1 萬分7 張、積分卡5 百分10張、積分卡1 百分20張。

二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力：

（一）被告陳維章之自白無證據能力：

1.按司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人之方法，依刑事訴訟法第100 條之2 準用同法第98條之規定，揭櫫積極訓示懇切問案，消極禁止使用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法（下稱不正方法）以取供等原則。此不正方法詢（訊）問取供之禁止規定，乃供述證據之法定取證規範，犯罪嫌疑人之陳述如屬自白，須非出於不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，此觀刑事訴訟法第156 條第1 項之規定甚明。如犯罪嫌疑人之自白係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序已非適法，則不問該自白之內容是否與事實相符，因其不具證據能力，應予排除而禁止該項證據之使用。從而，司法警察官或司法警察因調查犯罪，於詢問犯罪嫌疑人時使用所謂之「訊問技巧」以取得犯罪嫌疑人之自白，必須建構在法定取證規範上可容許之範圍內，始足當之。倘若逸出上開可容許之範圍而取得自白，即難謂係合法之「訊問技巧」而肯認其自白證據能力。例如於詢問前曉諭自白減免其刑之規定（如貪污治罪條例第8 條、刑法第166 條等），乃法定寬典之告知，並非利用對於「自白」之誤認，誘使犯罪嫌疑人自白犯罪；又如司法警察對犯罪嫌疑人表示，經檢察官許可後不予解送（刑事訴訟法第92條第2 項）而取得自白，應屬合法之「訊問技巧」範疇。但如司法警察對犯罪嫌疑人表示「會助其一臂之力」，或告以如自白就一定不會被羈押、可獲緩刑之宣告，以及故意誤導受詢問者其行為係法律所不處罰，或明知刑法連續犯已廢止，仍告知受詢問者連續犯全部招供於法律上僅論以一罪等，均係對被詢問者承諾法律所未規定之利益，使信以為真，或故意扭曲事實，影響被詢問者之意思決定自由，則屬取證規範上所禁止之不正方法（最高法院97年度台上字第706號判決意旨參照）。

2.被告陳維章於本院審理中否認其於警詢自白之證據能力，經本院勘驗被告陳維章之警詢錄音光碟結果，於警詢第27分時，被告陳維章稱「不能換現金」後，訊問之警員即向其告以：「你都已經被查到，你還沒有算現金。你這個又拿了400 塊，還沒有換現金？你說話『七七敲敲』，你等下被收押，我跟你講，你沒辦法回來，你當場跟我們組長說你有扶那個... 對啊！你還在那邊，你就趕緊作一作，警方那都已經寫的很清楚，你還在那邊『七七敲敲』，你以前來，你還比較... 你等下，本來是很小件，但是你等下你被關，我跟你講。怎麼玩，你自己講？你看怎樣玩，你跟我們說，從頭到尾，譬如說你拿10塊錢投幣下去，然後押幾倍？然後跑多少出來？」等語，於第34分鐘時，警員問：「你換多少錢？再給你一次機會，你換多少錢？」，被告陳維章乃答稱：「那邊有400 塊」「有（兌換400塊）」等語一情，有勘驗筆錄可明（見本院卷第69至70頁），警員顯係直接將「如不自白換現金即被收押、無法回來」之訊息告以被告陳維章，而非告以檢察官可向法院聲請羈押被告之法律程序，難謂係合法之訊問技巧；而參酌被告陳維章並無前科，未曾有到警察局製作筆錄之經驗，於此情形下聽聞警員告知將會被收押，因而害怕、緊張而相信警員所述亦屬可能，則此已足以影響被告陳維章之自由意志，而不具任意性，衡諸前揭說明，警員所為自屬以不正方法取得被告陳維章之自白，該自白並無證據能力。

（二）被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項所規定。證人尤義春、楊淑華於偵查中向檢察官所為之證言，業已具結擔保其真實性，被告或其辯護人並未釋明上開證述有顯不可信之情形，且該證人於本院審理中經傳喚到庭由被告及其辯護人詰問，依上說明，其於偵查中之證言，有證據能力。

二、訊據被告楊淑華、陳維章均否認犯罪，被告楊淑華辯稱：我自98年10月間起在上開阿波羅電子遊戲場受雇為店員，負責兌換代幣、開分、換積分卡，店內擺設有如附表所示之機台，於99年3 月10日當日有為陳維章洗分400 分，沒有換現金云云，被告陳維章則辯稱：於99年3 月10日當日有至該店打電玩，贏400 分，請店員楊淑華洗分後，楊淑華要去上廁所，我等她出來要換東西，正從口袋拿出400 元，即為警捉住左手，說我換現金，實際並沒有換現金云云。經查：

（一）被告楊淑華自98年10月間起受雇於黃文龍，在屏東縣枋寮鄉○○路109 號1 樓阿波羅電子遊戲場為店員，負責兌換代幣、開分、換積分卡，該遊戲場係由劉美君（詳後述）向屏東縣政府申請營利事業登記證、電子遊戲場業營業級別證後，連同店面（不包含機台）自95年間起出租予黃文龍，每月租金4 萬元，扣案機台為黃文龍所有一節，業據證人黃文龍、楊淑華證述明確，並有屏東縣政府申請營利事業登記證、電子遊戲場業營業級別證、房屋租賃契約書在卷可稽，此部分事實自堪認定。

（二）證人即現場取締員警尤義春於偵查、審理時具結證稱：查獲當時我著便衣在現場埋伏，看到陳維章把玩之機台贏400 分，並喊洗分，楊淑華走到陳維章之機台邊確認後，2人走到後方倉庫，我就尾隨，看到楊淑華把400 元交給陳維章，我就表明身分當場查扣400 元（見偵卷第17、18頁、本院卷第94頁）；當天是為取締賭博電玩專案，由枋寮分局第一組組長指派我到店內埋伏，當時陳維章是玩小瑪莉機台贏400 分，2 人到倉庫旁之廁所前，楊淑華沒有進去廁所，有進到倉庫，楊淑華走進倉庫差不多約30秒，就拿現金給陳維章（見本院卷第93、95頁）等語明確，而證人尤義春為依法執行職務之警察，其執行公務時，本身即受有行政懲處責任之監督，其到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，又其與被告間未有任何怨隙，且係毫不相識之人，衡情當無自陷偽證罪而構詞誣賴被告之理，是證人尤義春之證述，應值信實。

（三）被告陳維章以證人身分具結為證時，於偵查中稱：我換了幾百元代幣，玩一玩是換積分卡（見偵卷第7 頁），於審理中稱：我向楊淑華說要洗分，是要換獎品不是換現金，是換娃娃熊（見本院卷第73頁），前後顯然不同，則被告陳維章是否洗分欲換獎品一節，已然可疑，且此亦與被告楊淑華以證人身分所述：陳維章沒有說要換獎品（見本院卷第81頁背面）、證人尤義春證稱：陳維章洗400 分，沒有說要換甚麼獎品（見本院卷第95頁）一節不符，足認被告陳維章當時洗分後，並無兌換獎品之情。

（四）再者，被告2 人經本院質以積分卡與獎品不同，陳維章究換何者一節，被告陳維章稱：要先拿到積分卡才能換東西（見本院卷第76頁背面），被告楊淑華稱：在其認知，獎品與積分卡相同（見本院卷第83頁背面），然此與該電子遊戲場實際負責人黃文龍所證述：洗分後可換贈品，如果分數少的話，直接換贈品，如果超過500 分就要換積分卡，積分卡可以下次再開分使用，客人可以選擇換積分卡或贈品，如果要馬上拿贈品走，就不換積分卡（見本院卷第80頁背面）一節不符，顯然換積分卡與換贈品有別，陳維章既無換贈品之表示，業如前述，則洗分後，理應換積分卡，再參諸證人楊淑華證稱：陳維章當時急著回家，叫我趕快（見本院卷第81頁背面），衡之常理，換積分卡僅需將分數換成卡片，且顧客已在催促，楊淑華大可到櫃台直接將積分卡交付陳維章，以節省時間，然其2 人卻走向倉庫，且未兌換積分卡，被告楊淑華更稱要等上完廁所才問陳維章換什麼，實悖於常情，顯見被告2 人走向倉庫，係為於隱蔽地兌換現金之舉，以掩飾賭博犯行，其2 人上開所辯，不足採信。

（五）綜上各項事證互核以觀，足見黃文龍在實際經營之阿波羅電子遊戲場內，擺放「小瑪莉」等如附表編號1 至9 所示25台（均含IC板）電子遊戲機具，且於98年10月間以每月約2 萬元之代價僱用被告楊淑華擔任店員，由被告楊淑華在該電子遊戲場內為賭客兌換代幣、洗分、兌換積分卡、兌換現金等工作，其賭博方式為由賭客在櫃臺以現金兌換代幣後，再持代幣投入機臺，直接在機臺上開分，再由賭客以不等之比例押注把玩，若未押中，則所投入之代幣由機臺即該店取得，如押中則可贏得倍數不等之分數並兌換積分卡，當賭客要求兌換現金時，由被告楊淑華直接兌換現金予賭客。於99年3 月10日18時50分許，確有被告陳維章至上開遊戲場」內，以前開方式押賭玩「小瑪莉」電子遊戲賭博機臺（即附表編號1 之機臺) ，贏得積分400 分後，向被告楊淑華表示欲洗分，經被告楊淑華洗分後，隨即兌換現金400 元予被告陳維章，隨即為警當場查獲等情，甚為明確，並有扣案附表電子遊戲機具25臺（均含IC板）代幣、積分卡、及陳維章所有賭博所得400 元等物（見警卷第20至21頁、偵卷第14頁），現場照片10張可佐，事證明確，被告楊淑華、陳維章犯行應可認定。

三、論罪科刑：

（一）按刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負定財物之得失為要件。凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為賭博，並無方法之限制；其所謂財物，係指金錢或其他有經濟上價值之有體物而言。而「對向犯」則係指2 個或2 個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院81年台非字第233 號判例意旨參照）。依上開說明，數行為人就開設電子遊戲場擺設賭博性電玩機台與不特人賭博，有犯意聯絡及行為分擔，得成立共同正犯，惟與參與打玩之賭客間，尚不成立共同正犯。又學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者，此即刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於集合之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

（二）本件被告楊淑華受雇於黃文龍在阿波羅電子遊戲場擔任店員，負責兌換代幣、洗分及兌換現金，讓賭客將換得之代幣投入電子遊戲機具，若押中，賭客則可贏得不等倍數之分數，若未押中，則該次賭資歸該電子遊戲場負責人黃文龍所有，並得以累積之分數兌換現金，乃係以偶然之勝負，決定財物之得失，揆諸前揭說明，自屬賭博無疑。是核被告楊淑華、陳維章所為，均係犯刑法第266 條第1 項前段之普通賭博罪。被告楊淑華與黃文龍（未經起訴）就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告楊淑華以在公眾得出入場所擺設電子遊戲機具與賭客對賭財物，自始即有與客人反覆實施賭博行為之犯意，顯係基於一個集合之犯意，侵害同一社會法益，且具有場所、時間密接性，應屬具有預定同種類行為將反覆實行之集合犯，應包括性地論以一賭博罪。

（三）爰審酌被告楊淑華受僱為電子遊戲場店員，擔任開分、洗分、兌換現金之工作，所為破壞社會善良風氣，助長僥倖歪風，惟念及被告楊淑華為謀生計而受僱於該店，犯罪情節較輕微，被告陳維章偶一賭博，惡性亦淺，且賭博犯行性質上僅係處分自己財物，對社會所造成之危害並非直接、鉅大，並考量被告2 人均無前科，素行尚可，其2 人之生活狀況、智識程度、犯罪動機等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易服勞役之折算標準。

（四）末按刑法第266 條第2 項為同法第38條之特別規定，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，均應依該條項規定宣告沒收，且擺設機具賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266 條第2項沒收之（司法院82廳刑一字第883 號意見參照）。是扣案如附表編號1 至9 所示之機台共25台（均含IC板）、代幣273 枚、積分卡1 萬分7 張、積分卡5 百分10張、積分卡1 百分20張，自屬當場賭博之器具，應依刑法第266 條第2 項規定宣告沒收。現金400 元為被告陳維章所有，為犯罪所得之物，應依刑法第38條第1 項第3 款之規定宣告沒收。至電腦主機、螢幕各1 台，與本案賭博犯行無關，爰不宣告沒收。

四、至起訴意旨認被告楊淑華另犯刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪云云。惟查：

（一）刑法第268 條所定之圖利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪，除行為人主觀上之營利意圖之外，其營利之來源必與供給賭博場所或聚眾賭博之客觀構成要件行為相結合，始克當之；即單純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利，諸如抽頭，或變相以收取清潔費、茶水費等名目為之，倘獲利之來源乃取決於賭博本身之輸贏，乃仰賴賭博之射倖性與或然率，即是否輸贏仍在未定，自應成立賭博罪，而非該當刑法第268 條之罪，合先敘明（臺灣高等法院96年度法律座談會結論參照）。

（二）本件被告楊淑華係利用上開擺設之電子遊戲機，其中不確定之輸贏機率與賭客賭博財物，係以該電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，即以此射倖性之方式計算輸贏，本身既未抽佣，且賭客間亦無對賭情事，性質上係利用該機器代替自己與不特定之賭客在前開公眾得出入之場所賭博，此與意圖營利而供給賭博場或聚眾賭博之行為，並不相同。此外，復查無其他積極證據足認被告楊淑華有何抽頭營利及聚眾賭博之行為，即難認被告楊淑華有觸犯刑法第268 條之罪，就此部分本應諭知無罪之判決，惟因公訴意旨認此部分若成立犯罪，亦與其前開賭博罪之犯行具有裁判上一罪之想像競合犯關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告劉美君自89年9 月30日起，在屏東縣枋寮鄉○○路109 號1 樓經營阿波羅電子遊戲場，擺放電子遊戲機共22台供不特定人把玩，並與楊淑華共同意圖營利，基於聚眾賭博與提供賭博場所之犯意，於98年10月間起，雇用楊淑華在前開電子遊戲場擔任店員負責兌換代幣、洗分及兌換現金等工作。其賭法為賭客先以每10元兌換1 枚代幣之比率向楊淑華兌換代幣，再以將每枚代幣投入上開電子遊戲機內換取積分10分，如押中機台顯示之圖形或代碼，可按賠率贏得分數，並依所得之分數1 分相當於1 元向楊淑華兌換現金；未押中者，機具上押注之分數即自動消失，投入之代幣即歸劉美君所有之方式賭博財物。嗣於99年3 月10日18時50分許，適有陳維章至阿波羅電子遊戲場打玩小瑪莉機台，並在小瑪莉機台贏得積分400 分，嗣陳維章即叫店員楊淑華前來洗分，楊淑華即分別交付現金400 元給陳維章。迨陳維章與楊淑華兌得現金欲離去之際，即為在內埋伏之警員當場查獲，並扣得電子遊戲機台共25台（均含IC板）、賭資400 元、代幣273 枚、積分卡1 萬分7 張、積分卡5 百分10張、積分卡1 百分20張等物，因認被告劉美君涉犯刑法第266 條第1 項之普通賭博罪、同法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所及同條後段之聚眾賭博罪等語。

二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；最高法院30年上字第816 號判例、40年台上字第86號判例可資參照。

三、公訴人認被告劉美君涉犯上揭罪嫌，無非以證人即共同被告楊淑華於警詢、偵查中之陳述、證人尤義春之證述、阿波羅電子遊戲場之營利事業登記證、電子遊戲場業營業級別證及扣案電玩機台等資為論據。訊據被告劉美君否認有何賭博之犯行，辯稱：前開營利事業登記證、電子遊戲場業營業級別證雖為我所申請，但自95年間起即已將上開遊戲場出租予黃文龍，每月租金4 萬元，黃文龍均以開立3 個月租金共12萬元支票支付，且約定承租上開遊戲場不能為非法行為，我不認識楊淑華，也沒有僱用她等語。經查：

（一）證人黃文龍證稱：我向被告劉美君承租門牌號碼屏東縣枋寮鄉○○路109 號1 樓房屋經營超商及阿波羅電子遊戲場，每月租金4 萬元，有簽2 份租約，第1 份租約從95年至97年8 月，第2 份租約從99年1 月至101 月，係以王玉琳為承租人，我為保證人，其中97年9 月至98年12月間則係沿用舊租約給付房租，每次均給付3 個月房租12萬元，係以開立玉山銀行支票給付，當時承租時，劉美君已有取得經營電子遊戲場之登記證及級別證，但沒有在經營，承租時也沒有機台，扣案機台都是我的，且承租該店面之租金是包含使用營利事業登記證、電子遊戲場業營業級別證等語明確（見本院卷第77至81頁），並有房屋租賃合約書2份可佐，足認被告劉美君係出租人，並非阿波羅電子遊戲場實際負責人，其上開辯解，自為可採。

（二）本件檢察官雖以被告楊淑華於警詢所述：遊戲場負責人為劉美君等語，進而推論被告劉美君共同犯賭博罪，然證人楊淑華於偵查中證稱：我沒有看過老闆，是早班的賴雅雲僱用我的，只知道劉美君是營利事業登記證的人，我每月薪水在每月10日都會在抽屜，不知道是何人所放等語（見偵卷第5 頁），於本院審理中證稱：未曾在店內見過劉美君，有見過黃文龍，真正老闆應是黃文龍，我是因店門口有貼徵人啟事去應徵，是早班的小姐僱用，老闆沒有面試，所以不知何人是老闆，黃文龍曾來店內修理機台過，修理後就離開，直到本件發生後，我才知黃文龍是老闆，而我在警局所講劉美君是負責人，是因看到店內的登記證是劉美君名字等語明確，此與證人黃文龍所證述有關僱用店員、給付薪水、修理機台一節，情節相符，亦足佐證被告楊淑華並非被告劉美君所僱用，尚難以被告楊淑華於警詢所述逕為不利於被告劉美君之認定。

四、綜上所述，尚難遽認被告劉美君有何賭博犯行，此外復查無其他積極證據足資證明被告劉美君涉有公訴意旨所指之賭博犯行，則基於「事證有疑，利歸被告，罪疑唯輕」之原則，揆諸上開說明，既不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第284 條之1 、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，刑法第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第42條第3 項、第38條第1 項第3 款，刑法施行法第1 條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官許英輝到庭執行職務。