最高法院九十七年度台上字第七０六號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第七０六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

沙洪律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十月二十三日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第三七四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第三二四、九一八八<原判決漏載>號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○係台北市政府社會局所屬台北市殯葬管理處第二殯儀館火葬場之技工，負責在火葬場從事排爐、撿骨（前場）、操作焚化爐（後場）等火葬作業，為公務員，明知台北市殯葬管理處對於第二殯儀館辦理喪葬之各項服務，均訂有收費標準，詎上訴人基於對職務上之行為收受賄賂之犯意，於民國八十八年十二月十八日上午十時四十分許，在火葬場辦公室辦理排爐登記，發放死者劉蔡含笑遺體之火葬許可證予邱啟林時，對於此一職務上之行為，竟仍收受邱啟林所交付之賄賂現金新台幣（下同）二千一百元，嗣經查獲並扣得上開現金等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論上訴人以公務員對於職務上之行為，收受賄賂罪，處有期徒刑三年八月，併科罰金新台幣二十萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，及宣告褫奪公權四年，固非無見。

惟查：（一）現行刑法第十條第二項第一款所定之公務員，其前段所謂「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關」之人員，係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員，即學理上所稱之身分公務員。此類型公務員，著重於其身分及所執行之職務，祇須具有「法定職務權限」，為公務員職務範圍內所應為或得為之事務，即應負有特別保護義務及服從義務，不問該項職務是否為涉及公權力之公共事務，均屬之。至後段所稱「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之人員，即學理上所指之授權公務員。此類型公務員並非服務於國家或地方自治團體所屬機關，但具有依「其他法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」，因其從事法定之公共事務，故應視為刑法上之公務員。此類之公務員，依立法理由之說明，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之（農田水利會組織通則第二十三條參照）；其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之人員。又本款所定之公務員，以具有「法定職務權限」為要件，亦即其所從事之事務，須有法令規定之權限為準據（如公務人員任用法第六條之職務列等表）；所稱「法定職務權限」，除依法律（如組織條例、組織通則）外，以命令（如組織規程、處務規程、業務管理規則，以及機關其他之內部行政規章等）明文規定者亦屬之。倘無「法定職務權限」者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，仍不屬於刑法上之公務員。本件原判決雖認定上訴人係台北市政府社會局所屬台北市殯葬管理處第二殯儀館火葬場之技工，執行火葬場排爐、撿骨（前場）、操作焚化爐（後場）等火葬作業，為公務員等情。然稽之案內資料，台北市殯葬管理處第二殯儀館火葬場係由台北市政府於六十年興建啟用迄今，並自行經營管理，此有該管理處九十六年七月二日北市宇三字第○九六三○四八六二○○號函可考（見原審卷第十七頁）。究竟該台北市殯葬管理處第二殯儀館火葬場設置之準據法令及其機關屬性如何？上訴人係依何種法令任用擔任技工，其「法定職務權限」為何？所執行之火葬場排爐、撿骨（前場）、操作焚化爐（後場）等火葬作業，是否即為法定職務權限內之事務？此與判斷上訴人是否該當於現行刑法第十條第二項第一款（前、後段）規定之公務員，至有關係。原判決依據上訴人行為後之九十一年七月十七日公布、同月十九日施行之「殯葬管理條例」第七條之規定為說明，已不相適合（見原判決理由三），復未就刑法修正前、後公務員定義之適用區別及上開各項疑點，詳為調查研析，深入探究，為必要之說明，遽認上訴人為該第二殯儀館火葬場技工，乃依法令從事公務之人員，應逕依修正後關於公務員之狹義概念為適用云云，即難謂無適用法則不當之違法。（二）司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人之方法，依刑事訴訟法第一百條之二準用同法第九十八條之規定，揭櫫積極訓示懇切問案，消極禁止使用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法（下稱不正方法）以取供等原則。此不正方法詢（訊）問取供之禁止規定，乃供述證據之法定取證規範，犯罪嫌疑人之陳述如屬自白，須非出於不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，此觀刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定甚明。如犯罪嫌疑人之自白係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序已非適法，則不問該自白之內容是否與事實相符，因其不具證據能力，應予排除而禁止該項證據之使用。從而，司法警察官或司法警察因調查犯罪，於詢問犯罪嫌疑人時使用所謂之「訊問技巧」以取得犯罪嫌疑人之自白，必須建構在法定取證規範上可容許之範圍內，始足當之。倘若逸出上開可容許之範圍而取得自白，即難謂係合法之「訊問技巧」而肯認其自白證據能力。例如於詢問前曉諭自白減免其刑之規定（如貪污治罪條例第八條、刑法第一百六十六條等），乃法定寬典之告知，並非利用對於「自白」之誤認，誘使犯罪嫌疑人自白犯罪；又如司法警察對犯罪嫌疑人表示，經檢察官許可後不予解送（刑事訴訟法第九十二條第二項）而取得自白，應屬合法之「訊問技巧」範疇。但如司法警察對犯罪嫌疑人表示「會助其一臂之力」，或告以如自白就一定不會被羈押、可獲緩刑之宣告，以及故意誤導受詢問者其行為係法律所不處罰，或明知刑法連續犯已廢止，仍告知受詢問者連續犯全部招供於法律上僅論以一罪等，均係對被詢問者承諾法律所未規定之利益，使信以為真，或故意扭曲事實，影響被詢問者之意思決定自由，則屬取證規範上所禁止之不正方法，不可混淆。

本件上訴人迭於審判中抗辯其於法務部調查局台北市調查處調查員（下稱調查員）調查中之自白，係調查員以不正方法取供所得，應無證據能力等語。原審經勘驗八十八年十二月十八日之調查偵訊錄影帶結果，發現確有調查員向上訴人稱：「這個金額不大，小錢，你也不用回想你是怎麼收的，很簡單一句話，邱啟林給你，你就收下，接下來這個錢實在不是因為我貪錢，實在是因為中國人的習俗，我們拿紅包，只是為了討吉利，所以喪家給我們紅包，目的也是給我討個吉利，不是要貪財，這是人之常情，你們十個人都這樣，全國殯葬業都這樣，我爺爺過世我也是送紅包，……，這是陋規，我今天不問別的，是問你這二千而已……，基本上你是知道他給你錢，爽快一點，你就承認，你不承認，之前你收的錢都會被追繳，房屋就會被拍賣。現在我們同事幫你寫，殯葬業拿紅包只是習俗，我就幫你寫我是基於習俗，我沒有主動要，他拿給我，我有當面拒絕，後來他放在抽屜裡面，他硬要給我，我不方便拒絕，兩千一百元在抽屜查扣。」等情形，有勘驗筆錄可稽。原判決雖說明：此乃調查員訊問之技巧，並無何種利誘或脅迫之情形，上訴人儘可思考後而作答，由上訴人於調查員詢問後停留一段時間始為回答「我承認，我承認」，應非調查員以不正方法而取供等旨（見原判決第六頁第十九行至第七頁第四行）。然依上開調查員對上訴人之問話情形，是否欲傳遞「二千一百元只是小錢，若承認，之前所收金錢就不會被追繳，房屋亦不致被拍賣」之訊息予上訴人？另所稱收受喪家「紅包」係陋規、習俗、是討吉利、人情之常、非主動要等情，及可以央由其調查員同事在筆錄內為如此之記載，有無可能誘使上訴人誤認係對其有利之事實或行為不罰而陳述？是否屬於調查員無處分權限之承諾？調查員上揭詢問方法，有無意圖左右上訴人之意思活動及意思決定自由？依上訴人學經歷、職業及對相關法律之認知程度，已否影響及其意思自由之陳述與決定？均堪研求。本件調查員前引詢問上訴人之方式，究屬取證規範上所禁止之不正方法，抑或是調查員在取證規範可容許之範圍內得以運用之取供「訊問技巧」，攸關上訴人於調查員詢問時自白證據能力有無之認定，自尚待釐清。原審未遑查證、審認明白，為必要論敘，遽以係調查員之訊問技巧而認自白有證據能力，資為不利上訴人之認定，自難昭折服，併有判決理由欠備及調查未盡之違法。（三）證據裁判原則以嚴格證明法則為核心，亦即認定犯罪事實所憑之證據，須具證據能力，且經合法調查，否則不得作為判斷之依據，此觀刑事訴訟法第一百五十五條第二項之規定甚明。故無證據能力之證據，縱經合法調查，仍不生證據證明力之判斷問題。依同法第一百條之二準用第一百條之一第二項之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，筆錄內所載之犯罪嫌疑人陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄之情形外，其不符之部分，不得作為證據。是警詢筆錄所載與錄音或錄影內容不符之犯罪嫌疑人陳述，如無上開例外情形，即無證據能力，應予排除不得作為證據使用。原判決既以經勘驗八十八年十二月十八日調查偵訊錄影帶結果，說明上訴人於該日所製作之調查筆錄最後四段有關上訴人回答部分筆錄之記載，係製作調查筆錄之調查員自行記載於筆錄內，上訴人並未如此陳述，該部分與錄影內容不符之筆錄內所載上訴人之陳述，不得據為上訴人不利之證據等旨（見原判決第五頁倒數第六行至第六頁第十一行）。然卻又於理由欄二、㈣引用上揭筆錄內容作為認定上訴人供認本件犯罪之證據（見原判決第五頁第十三行至十六行），其採證即與證據裁判法則有違。又原判決於理由欄二、㈣一併援引與其事實欄所認定上訴人收受賄賂二千一百元以外之上訴人其他供述為證據，與理由欄五不另為無罪諭知部分之說明，亦不無齟齬之處，併有理由矛盾之違法。另原判決於理由欄二、㈠所引用證人邱啟林於審判外在調查員面前所為之陳述為證據，卻未說明其得為證據之理由，以及援引證人邱啟林在偵查中未經具結之證言（見偵字第三二四號卷第二六頁正反面）為不利上訴人之認定，其採證均難謂適法。（四）辯護人於審判期日，得為被告行使辯護權者，除依刑事訴訟法第二百八十九條規定，於調查證據完畢後，就事實及法律所為之辯論外，其於審判長踐行調查證據程序時，併賦予當事人、代理人、辯護人或輔佐人之「參與調查證據權」，亦即依同法第一百六十四條、第一百六十五條等規定，課以審判長「應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」

、「筆錄文書應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨、交付閱覽」等義務，使當事人及訴訟關係人於調查證據程序中有陳述意見及參與辯論證據力之機會，以示公平法院不存有任何之主見，落實當事人對等原則；並使被告倚賴辯護人為其辯護之權利，得以充分行使其防禦權。是法院對於此等辯護權之實踐，不得恣意漠視，否則即不足以維護訴訟上之程序正義。本件上訴人於原審選任沙洪律師為辯護人，原審審判長於九十六年十月九日審判期日調查證據時，並未對辯護人踐行上開程序，使其有陳述意見及參與辯論證據力之機會，即予判決，有審判筆錄可稽。其訴訟程序之進行，自屬有違程序法則，基此所為不利於上訴人之判決，當然違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

至原判決理由欄五不另為無罪諭知部分，因公訴意旨認有連續犯裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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