臺灣屏東地方法院101年度易字第960號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　101年度易字第960號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

林吉志

　　　　　　謝志鵬

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第6158號、第6833號、第7106號），本院判決如下：

主文

事實

一、緣謝志鵬於民國101 年6 月中旬某日，在屏東縣潮州鎮大同路（起訴書誤載為介壽路，應予更正）與萬年路口，發現不詳人士所有置放該處之GUANXIANG 廠牌腳踏車1 輛未上鎖，於上開日期後某日下午3 時許，林吉志至謝志鵬所經營位在屏東縣潮州鎮○○路000 號之「四海豆漿店」，欲向謝志鵬借錢修理腳踏車，謝志鵬不願借款與林吉志，竟向林吉志告知有上開腳踏車停放上開地點，無人看管，提議可搭載林吉志前往該處竊取之，經林吉志應允後，2 人共同意圖為自己不法之所有，而基於竊盜之犯意聯絡，隨即由謝志鵬騎駛車牌號碼000-000 號機車搭載林吉志前往該處，再由林吉志下車徒手竊取該腳踏車，得手後騎離現場，供己代步之用，謝志鵬亦隨即離去。嗣於101 年7 月14日下午2 時25分許，林吉志騎駛該腳踏車，途經屏東縣潮州鎮介壽路與大同路口，為警查獲，並扣得前開腳踏車1 輛，其於有偵查權限之公務員尚未發現上揭竊盜犯行前，即主動向警員承認前開竊盜行為並接受裁判，而查知上情。

二、林吉志另意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於101年7 月29日8 時20分許，在其位於屏東縣潮州鎮○○路000號住處內，持其所有客觀上對人之生命、身體具有危險性，可供兇器使用之一字螺絲起子1 支，毀壞其祖母林蘇錦綢同住處屬安全設備之房門後，開啟房門進入房內，徒手竊取林蘇錦綢置放在地板上皮包內現金新臺幣（下同）1,100 元，嗣經林蘇錦綢發現後報警，於101 日7 月31日12時許，警方前往上揭住處通知林吉志至派出所製作筆錄時，扣得其所有供上開竊行使用之一字螺絲起子1 支，而查知上情。

三、林吉志另行意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於101 年8 月2 日8 時41分許，在屏東縣潮州鎮○○路00號「藍語網際網路」店內，趁顧客王泰承熟睡未注意之際，徒手竊取其置放在62號機臺桌上現金405 元，得手後花用殆盡。

四、案經林蘇錦綢、王泰承告訴及屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、本件被告謝志鵬及林吉志各係犯刑法第320 條、第321 條之竊盜罪，是依刑事訴訟法第284 條之1 規定，應毋庸行合議審判。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決以下所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬刑事訴訟法第159 條第1 項規定之傳聞證據，惟經本院於102 年2 月22日審判期日，將上開證據逐一朗讀、提示並告以要旨，檢察官及被告林吉志、謝志鵬均表示無意見（見本院卷第84頁背面至第86頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等證據作成時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

三、對於本院判決所引用之各項文書證據及照片，檢察官、被告謝志鵬、林吉志於本院審理期間均表示「無意見」，而不爭執證據能力（見本院卷第84頁背面至第86頁），本院斟酌該等證據並無違法取得之情事，本院復就該等證據，依法踐行調查證據程序，該等證據自亦有證據能力。

貳、實體方面：

一、上揭事實欄一至三所示之犯罪事實，業據被告林吉志於警詢、本院準備程序及審理時迭承不諱，訊據被告謝志鵬固坦承有告知被告林吉志並騎駛上開機車帶同被告林吉志前往竊取該腳踏車之事實，惟矢口否認有何事實欄一所示之竊盜犯行，辯稱：當天林吉志來店內向伊借錢，伊不想借他，所以想說每天經過市場有看到一臺腳踏車，伊以為那臺腳踏車是沒有人要的，所以才載林吉志過去騎云云。經查：

(一)有關事實欄一所示謝志鵬及林吉志共犯竊盜犯行部分：1、被告林吉志於101 年6 月中旬前往被告謝志鵬經營之上開豆漿店內，欲向被告謝志鵬借款，因被告謝志鵬不願借款與被告林吉志，經被告謝志鵬提議後，由被告謝志鵬騎駛上揭機車搭載被告林吉志前往屏東縣潮州鎮大同路與萬年路口後，由被告林吉志前往騎駛上開腳踏車後離去，嗣被告林吉志騎駛上開腳踏車上路為警查獲等情，業據被告林吉志坦承不諱（見潮警偵字第0000000000號警卷《以下簡稱警卷1 》第2至4 頁，本院卷第68頁、第86頁背面），復以證人身分於本院審理中具結證稱：偷腳踏車當日伊有去豆漿店找謝志鵬借錢，要換腳踏車的輪子，謝志鵬跟伊說他沒有錢，說有一輛腳踏車放在上開地點2 、3 天，叫伊將腳踏車偷來自己噴漆，後來謝志鵬就騎機車帶伊去現場，跟伊說旁邊有輛腳踏車叫伊去牽，腳踏車當時沒有上鎖，謝志鵬當時人就在路邊沒有很遠的地方，待在那邊看一下，伊牽完後就騎腳踏車去網咖，伊偷的時候腳踏車就像警卷照片一般，偷完後伊都沒有噴漆、維修等語（見本院卷第81至84頁），並經被告謝志鵬於警詢及本院準備程序中供稱：101 年6 月中旬林吉志到伊經營之四海豆漿店借錢，伊當場拒絕林吉志，伊心想有一臺腳踏車停放在大同路與萬年路口，就騎駛機車帶林吉志去現場看看，伊會告訴林吉志說那裡有腳踏車，是因為伊不想要借錢給他等語在卷（見警卷1 第5 至7 頁，本院卷第26頁背面、第27頁），此外，復有屏東縣政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押品代保管條各1 份、照片17張附卷可佐（分別附於警卷1 第8 、9 頁、第14頁、第20至28頁），是上開事實，首堪認定。

2、上揭腳踏車迄今均無人認領一情，固有本院向屏東縣政府警察局潮州分局函詢後，函覆本院之該局102 年1 月14日潮警偵字第00000000000 號函暨所附職務報告1 份在卷足證（見本院卷第42、43頁），然腳踏車本無如汽、機車之登記制度，所有權歸屬應依客觀情狀認定之，不得只因腳踏車未有登記制度無從查明登記何人所有，或尚未有人報案失竊，即率爾認定係屬他人丟棄不要之無主物，更不得僅因多日未曾有人使用，即認定可隨意供人騎離占為己有，否則豈非使刑法竊盜罪所保護他人所有、持有權，在此情狀下全無受保護之餘地，依扣案腳踏車之外觀新穎完整，功能完好無缺，停放地點在房屋前，非任意丟棄在棄置場所等情（詳如後敘），顯足認定扣案之腳踏車，仍屬他人所有之物。

3、至被告謝志鵬雖辯稱如上，然查：扣案之腳踏車，齒輪、把手、車架、坐墊、前後輪圈、前後輪蓋等部分，完全沒有生鏽，完整如新，前後輪胎亦似新穎，看不出有磨損現象，及零件齊全等情，有扣案腳踏車全車照片1 張附卷可稽（見警卷第23頁）；參酌本案失竊腳踏車之停放地點，係在經常有人出入之大同路與萬年路口某屋鐵門前一節，業經共同被告林吉志證述明確（見本院卷第83頁背面），並有林吉志現場指認照片1 張及屏東縣政府警察局潮州分局101 年12月17日潮警偵字第00000000000 號暨檢附照片1 份附卷可證（見警卷1 第21頁，本院卷第34、35頁），顯示被告謝志鵬帶同被告林吉志行竊扣案腳踏車現場，並非係置放廢棄物之場所，亦非隨意放置在路邊，是依上揭腳踏車外觀及停放地點，顯係他人所有之物，絕無可能誤認係他人棄置所有權之物，再者，參酌共同被告林吉志於本院審理時具結證稱：謝志鵬叫伊將腳踏車偷來之後要自己噴漆等語（見本院卷第82頁），並參以上開腳踏車外觀新穎，可知被告謝志鵬上開所述當非起因於其認該腳踏車外觀破舊，而係指示被告林吉志噴漆改變外型以規避查緝，更證被告謝志鵬明知該腳踏車係他人所有之物，至為灼然；至被告2 人於本院審理時另供稱被告謝志鵬有告知說那是沒有人的云云，然被告2 人於警、偵均未為上開供詞，是否可信已非無疑，況縱被告謝志鵬曾向被告林吉志告知上開言語，然依上所述，被告謝志鵬既已事先依腳踏車外觀及停放情形得知係他人所有之物，則為上開告知之目的當係為使被告林吉志前往竊取該腳踏車，2 人其後一同至竊取地點時，依上開腳踏車狀況及置放地點，被告林吉志當亦明知該腳踏車係他人所有之物，仍下手竊取之，自應與被告謝志鵬成立竊盜罪之共同正犯，無從以上開供詞為被告2 人有利之認定。據上可知，被告謝志鵬與林吉志竊取之上揭腳踏車外觀新穎完整，功能亦完好無缺，停放地點係一般人可能停放之處，當非他人任意棄置之物，依上開客觀情狀，衡情已無誤認係無主物之可能，況被告謝志鵬於被告林吉志行竊前尚指示其噴漆以規避查緝，更見其主觀上對於該腳踏車係為他人所有之物知之甚詳，是被告謝志鵬上開所辯，應非可採。

4、被告謝志鵬另辯稱其當時僅帶同林吉志到現場看看，並沒有叫林吉志偷腳踏車云云，證人即被告謝志鵬母親鍾邱蘭於本院審理時具結證稱：當天林吉志來向謝志鵬借錢，因為謝志鵬之前已借過他2 次，所以這次謝志鵬沒有借錢給他，而是跟林吉志說菜市場有看到一輛腳踏車好像沒有人要，林吉志就叫謝志鵬帶他去看看，謝志鵬就騎機車帶他去看等語（見本院卷第80、81頁），然被告林吉志前往竊取本案腳踏車之緣由，係因其向被告謝志鵬借錢而被告謝志鵬不願意借款，業如上述，共同被告林吉志於本院審理中復具結證稱：若非謝志鵬告知，伊不會知道有上開腳踏車在那邊等語（見本院卷第82頁），況事後被告謝志鵬更親自騎駛上開機車搭載被告林吉志前往該處竊取上揭腳踏車，足見被告謝志鵬係因不願借款與被告林吉志，而告知該處有腳踏車可以竊取甚明，此由共同被告林吉志於被告謝志鵬詰問時仍證稱：「（問：我是否有叫你去偷這臺腳踏車？）是。」尤明，復參酌被告謝志鵬於本院準備程序中供稱：伊與林吉志間無任何糾紛等語（見本院卷第27頁），足認雙方並無仇怨；況以本案係遲至101 年7 月14日下午2 時25分許，被告林吉志因騎駛上開腳踏車偶然遭查獲始供出上情，非被告林吉志主動前往自首，益見其無特意誣陷被告謝志鵬之行為，被告謝志鵬雖辯稱可能因為當時伊拒絕借款與林吉志修腳踏車，所以他才懷恨在心等語（見本院卷第27頁），惟縱認被告林吉志曾向被告謝志鵬借款未果，亦無可能僅因此節而經月餘遭查獲被動經調查時，費心構設被告謝志鵬參與竊盜之上開情節，而與被告謝志鵬同受刑責，是被告林吉志所為上揭不利自己之陳述，應屬可信，被告謝志鵬、證人鍾秋蘭此部分所述，顯係卸責迴護之詞，亦非可採。

5、是綜上可知，被告2 人共同於如事實欄一所示時、地竊取上揭腳踏車之情，至為灼然，應堪認定。

(二)有關事實欄二所示被告林吉志犯加重竊盜犯行部分：該部分犯罪事實，業據被告林吉志於警詢、本院準備程序及審理時迭承不諱（見潮警偵字第0000000000號警卷《以下簡稱警卷2 》第3 至6 頁，本院卷第68頁、第86頁背面），核與證人即被害人林蘇錦綢證述其上揭住處房間房門遭破壞後遭竊現金情節大致相符（見警卷2 第7 、8 頁），此外，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、照片9 張附卷可佐（附於警卷2 第9 至11、13至17頁），是依上開事證，足認被告林吉志該部分自白與事實相符，可以採信。至被害人林蘇錦綢於警詢固指稱被告係竊取1,500 元等語，然被告供稱竊取現金僅為1,100 元等語，則被害人警詢指訴失竊現金數額，既與被告警詢供述情節不合，卷內亦無其他證據足證被告確實竊得被害人所指訴之現金數額，依罪疑惟輕原則，本案應認被告僅竊得現金1,100 元，附此敘明。

(三)有關事實欄三所示被告林吉志犯普通竊盜犯行部分：該部分犯罪事實，業據被告林吉志於警詢本院準備程序及審理時迭承不諱（見潮警分偵字第00000000000 號警卷《以下簡稱警卷3 》第2 、3 頁，本院卷第68頁、第86頁背面），核與證人王泰承證述其在上開網咖遭竊現金之被害情節相符（見警卷2 第4 、6 、7 頁），此外，並有失竊現場及監視器錄影翻拍照片13張在卷可佐（附於警卷3 第14至20頁），是依上開事證，足認被告該部分自白與事實相符，可以採信。

(四)綜上，本件事證明確，被告2 人犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

(一)刑法第50條修正條文，業經立法院於102 年1 月4 日三讀通過，總統於102 年1 月23日公布，並於102 年1 月25日施行。而修正前規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」；修正後條文新增第1 項不得併合處罰之4 種態樣，並於第2 項新增受刑人得就第1 項不得併合處罰之情形，請求檢察官合併定刑；因修正後之規定對於原得易科罰金、或易服社會勞動之罪，仍維持其得以易科罰金、或易服社會勞動之方式執行其刑罰，與修正前數罪併罰中之一罪，雖依刑法規定得易科罰金，惟因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載《司法院大法官會議釋字第144 號解釋意旨參照》相較，雖以修正後之規定對被告較有利，況修正後之第2項另賦予受刑人仍得選擇對其最有利之方式，請求檢察官聲請定應執行刑，是新舊法比較結果，自以新法對被告有利。然本案就被告2 人均量處得易科罰金之刑度，修正前後之規定對於其等並無不同，亦即無有利不利之情形，自無庸為新舊法之比較，應逕適用裁判時法（最高法院97年度第2 次刑事庭會議決議意旨參照），合先敘明。

(二)按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。查被告林吉志為如事實欄二所載竊盜犯行時所持之一字螺絲起子，前端為金屬材質，質地堅硬、銳利，有卷附照片1 張附卷足稽（見警卷2 第17頁），且被告林吉志已使用破壞房門，此有照片2 張附卷可證（見警卷2 第13、14頁），可見該工具對於物品之破壞力極強，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，可供作為兇器使用無疑。另按，刑法第321 條第1項第2 款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」專指門戶而言，應屬狹義之分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門。刑法第321 條第1 項第2 款所謂「毀」係指毀損，稱「越」則指踰越或超越，需踰越或超越門扇使該門扇喪失防閑作用，始該當於前揭規定要件，如係從門走入或開鎖啟門入室，均不得謂為踰越門扇；另該款所謂「其他安全設備」，則指門扇、牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備。被告如事實欄二所示竊行，所毀壞者係房屋內之房間門，非分隔住宅或建築物內外之間之出入口門扇，有上開照片在卷可按，則依諸前揭說明，當非「門扇」甚明，復以該房間門構造係上為塑膠板，下為鋁製材質，且依其裝置在房間出入處位置，足認具有防盜之效用，該房間門自屬刑法第321 條第1 項第2 款之「其他安全設備」。

(三)核被告謝志鵬、林吉志如事實欄一所為及被告林吉志事實欄三所為，均係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪；被告林吉志事實欄二部分持上開一字螺絲起子1 支敲破房門上塑膠板而啟門進入行竊財物之所為，係犯同法第321 條第1 項第2 款、第3 款之攜帶兇器毀壞安全設備竊盜罪；被告謝志鵬及林吉志間，就如事實欄一之犯罪事實有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯，公訴意旨雖認被告謝志鵬係教唆被告林吉志犯刑法第320 條第1 項竊盜，應成立教唆竊盜罪。惟按教唆犯係指基於使他人犯罪為目的，對於本無犯罪意思之人，以挑唆或勸誘等方式，使其萌生犯罪之決意而實行犯罪之行為者，即僅有教唆行為而言，如係基於實現自己犯罪目的而參與犯罪之謀議，或於實施犯罪行為之際，當場有所指揮，且就其犯罪實施之方法，以及實施之順序，有所計劃，以促成犯罪之實現者，則其擔任計劃行為之人，與加工於犯罪之實施初無異致，即應認為同謀共同正犯（或共謀共同正犯），而不能以教唆犯論。又如在正犯實施前曾參加計劃，其後復參加構成犯罪事實之一部者，即屬分擔實施之犯罪行為，亦應認為共同正犯，而不能以幫助犯論（最高法院45年台上字第473 號判例，100 年度台上字第837 號判決意旨參照）。亦即，行為人對於彼此間之犯罪行為分擔有共同認知的意思，為事前同謀、事中指揮、事後分贓或其他非屬構成要件之幫助行為等非必為構成要件行為為限之分擔行為，即成立共同正犯，甚且，只要行為人是基於自己共同犯罪之意思，甚至未為任何行為分擔，仍可依共謀共同犯罪論以共同正犯（司法院釋字第109 號解釋意旨參照）。茲被告謝志鵬既告知被告林吉志行竊該腳踏車之地點後，復騎駛機車帶同其前往，詳細告以上開腳踏車之停放位置，始由林吉志下車竊取，顯見被告謝志鵬係本案竊取上開腳踏車之策劃者，對於如事實欄一部分竊行之實行具有主導地位，對於上揭竊盜罪構成要件之實現具支配因果關係之重要地位，絕非僅止於教唆犯罪，不因其事後是否果有取得腳踏車使用利益而有不同，據此，應認其與下手行竊之被告林吉志有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯，公訴意旨上開所認，稍有未洽，惟2者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。另被告林吉志如事實欄二所示竊行，同時具備刑法第321 條第1 項第2 款、第3 款所列加重條件，因竊盜行為祇有一個，仍只成立實質上之一罪，不能認為法律競合或犯罪競合（最高法院69年台上字第3945號、76年台上字第3291號判例意旨參照）。被告林吉志如事實欄一至三所為之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告林吉志在未經偵查機關發覺如事實欄一所示竊盜犯行前，主動向屏東縣政府警察局潮州分局中山路派出所承辦警員坦承該犯行，有警製刑事案件報告單及調查筆錄各1 份在卷可參（見警卷1 第1 至4 頁），係對於犯罪未經發覺前，自動向司法警察機關自首而接受裁判，堪認符合刑法第62條規定之要件，爰就被告林吉志此部分犯行，依刑法第62條前段規定減輕其刑。

(四)爰審酌被告林吉志前無任何前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行良好，被告謝志鵬曾因偽造文書、竊盜案件入監執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行不佳，被告林吉志為本案竊行時年僅18歲，受有國中畢業教育程度，從事搬貨工職業，被告謝志鵬共同為本案竊行時41歲，受有高職畢業之教育程度，從事餐飲業，分別有警詢年籍資料附卷可參（見警卷1 第2 、5 頁），足認以2 人之年齡、教育程度及從事之職業，均非為無謀生能力之人，竟不思以勞力賺取所需，謀生意圖不勞而獲之念，任意竊取他人財物，所為顯不尊重他人財產權益，侵害他人之財產權，破壞社會治安，所為實屬非是，並考量被告林吉志為供代步使用、購毒及日常花用，被告謝志鵬為謀求拒絕被告林吉志借款之犯罪動機，2 人本案行竊之分工及手段，被告林吉志於犯後已坦承全部犯行，被告謝志鵬否認犯行之犯後態度，及被害人所失損害非鉅等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，且就被告林吉志部分定其應執行刑，以資懲儆。

四、扣案一字螺絲起子1 支，係被告林吉志所有，供如事實欄二所示竊行使用之物，業據被告林吉志供承在卷（見警卷2 第5 頁），爰依刑法第38條第1 項第2 款、第3 項規定在該罪刑項下宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第284 條之1 、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、第321 條第1 項第2 款、第3 款、第320 條第1 項、第41條第1 項、第8 項、第51條第5 款、第62條前段、第38條第1 項第2 款、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官陳狄建到庭執行職務。