臺灣屏東地方法院101年度訴字第776號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第776號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

張明泉

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度毒偵字第619 號）本院判決如下：

主文

事實

一、張明泉前於民國93年間，因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第286 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用之傾向，復經本院以93年度毒聲字第702 號裁定送強制戒治後，於94年6 月15日強制戒治期滿，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於94年6 月20日以94年度戒毒偵字第85號為不起訴處分確定；又其前曾於80、81年間分別因違反麻醉藥品管理條例、竊盜、妨害家庭、妨害風化、違反肅清煙毒條例等案件經法院判處罪刑確定，自82年1 月8 日起入監服刑，迄85年4 月23日因縮短刑期假釋出監；復於86年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、藥事法等案件，經本院以86年度訴字第572 號判決判處有期徒刑3 年2 月、1 年、6 月，應執行有期徒刑4 年6 月，並經臺灣高等法院高雄分院以86年度上字第2304號判決駁回上訴而確定，上開假釋因而遭撤銷，並與上開有期徒刑4 年6 月併執行，於87年1 月7 日入監服刑，迄92年3 月19日因縮短刑期假釋出監；再於93年間因施用毒品案件，上開假釋遭撤銷，於94年6 月29日入監服刑，嗣經臺灣高等法院高雄分院於96年7 月16日以96年度聲減字第521 號裁定減刑後，於96年7 月16日因縮刑期滿徒刑執行完畢出監。再於97年間先後因施用毒品案件，經⑴本院以97年度訴字第53號判處應執行有期徒刑2 年確定；⑵本院以97年度訴字第536 號判處應執行有期徒刑2 年6 月，嗣經上訴後，由臺灣高等法院高雄分院以97年度上訴字第1530號駁回其上訴確定。上開施用毒品之2 案嗣經同院以99年度聲字第819 號合併定其應執行刑有期徒刑4 年3 月確定，至100年9 月9 日縮短刑期假釋出監並付保護管束（保護管束期間至101 年5 月25日期滿）。

二、詎仍不知悔改，於上開假釋期間內，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，竟仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100 年12月20日下午3 時38分許起至同日晚間8 時50分許間之某時（不含警力拘束時間），在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於100 年12月20日晚間6 時30分許，為警偵辦另案蔡日光販毒案件而持檢察官簽發之拘票，至屏東縣屏東市東興巷29號執行拘提蔡日光時在場，並由警帶至警局後，經其同意採尿送驗，檢驗結果呈海洛因代謝後之嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。

三、案經高雄市政府警察局鹽埕分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，該法第159 條之5 業已明揭其旨。本件公訴人及被告均對於毒品尿液編號姓名對照表、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺灣屏東地方法院檢察署101 年7 月30日屏檢榮庚100 毒執護199 字第24421 號函及其附件臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告及臺灣屏東地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表等證據，均未爭執其證據能力，本院並審酌該證據作成時之情況，認為並無不適當者，依上開說明，均認應有證據能力。

二、訊據被告張明泉固坦認確有於100 年12月20日經觀護人通知前往臺灣屏東地方法院檢察署接受採尿送驗，且當日隨後即因員警查緝另案時在場，嗣經其同意後由警採尿送驗，並驗得其尿液中呈現嗎啡、可待因陽性反應等情，惟否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：可能是本案發生前幾天，服用姓名年籍不詳綽號「阿宏」之人所提供之舌下錠，或是被查獲當天因同時在場之案外人蔡日光等人施用毒品時，吸入二手菸，導致其尿液檢驗呈現嗎啡、可待因陽性反應等語。經查：

⒈被告張明泉於100 年12月20日經觀護人通知前往臺灣屏東地方法院檢察署接受採尿送驗，且當日隨後即因員警查緝另案時在場，嗣經其同意後由警採尿送驗，並驗得其尿液中呈現嗎啡、可待因陽性反應等情，業經被告張明泉供承明確，復有毒品尿液編號姓名對照表、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺灣屏東地方法院檢察署101 年7 月30日屏檢榮庚100 毒執護199 字第24421 號函及其附件臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告及臺灣屏東地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表（其上載明被告張明泉採尿時間為當日下午3 時38分）等證據在卷可查，且其同日分別採得之尿液檢體，均送臺灣檢驗科技股份有限公司先後以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，其中經觀護人採得之尿液呈現嗎啡、可待因陰性反應，而經警採得之尿液均呈嗎啡、可待因陽性反應等情，亦有上揭檢驗報告可查；復衡諸上述尿液之鑑驗結果，係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，且於尿液檢驗過程中，以代號取代受檢人姓名，排除檢驗機構於檢驗過程中可能出現之人為包庇或構陷受檢人之情事，自可憑信。故被告張明泉上揭有關當日之行程及驗尿之始末等自白，當與事實相符，而堪採信。

⒉按施用海洛因後，其於尿液中排出之最長時限，固受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，然在24小時內，經由尿液排出之量可能達到施用劑量之百分之80，其主要代謝物為嗎啡及可待因等共軛物。又按被告尿液檢驗係以GC/MS （即氣相層析質譜儀分析法）方法作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。是以氣相層析質譜儀（GC/MS ）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此均為法院於執行審判職務中依職權所知悉之事項。而被告張明泉雖否認施用第一級毒品海洛因之犯行，且以上開情詞置辯，然其尿液檢驗報告確有嗎啡、可待因之陽性反應，已如上述，則本件應審究者，厥為：⑴被告張明泉究係施用第一級毒品海洛因，致其尿液檢驗結果產生嗎啡、可待因之陽性反應，抑或⑵係另於案發前幾日服用舌下錠所致，又或⑶係因案發當日吸入他人施用毒品時之二手菸所致？

⒊被告張明泉雖辯稱該陽性反應可能係伊於本案為警查獲前幾日，均服用舌下錠所致，然被告張明泉既陳稱該舌下錠均係其於100 年12月20日經臺灣屏東地方法院檢察署觀護人通知前往採尿前即已服用，且其經觀護人採尿送驗結果亦呈嗎啡、可待因陰性反應，足認其所稱服用舌下錠乙情，不至於使其尿液產生嗎啡、可待因陽性反應；故其此部分所辯，顯與本件為警查獲時，採尿驗得嗎啡、可待因陽性反應無關，自無從採認。

⒋被告張明泉固辯稱其係吸入他人施用毒品後所產生之二手菸等語，惟查：

⑴被告張明泉於100 年12月20日警詢時、101 年7 月17日及同年8 月21日本院準備程序時，均未提及可能吸入他人施用毒品所生之二手菸，迄至101 年10月3 日本院審判程序時，始提出此一抗辯，是其所辯是否屬實，抑或係臨訟虛捏，已非無疑。

⑵按吸入含有海洛因煙霧之二手菸，是否造成尿檢呈嗎啡、可待因陽性反應，目前並無相關文獻資料可供參考。惟依常理判斷，若與吸食海洛因者同處一室，其吸入二手菸之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸入二手菸之尿液可檢出嗎啡，其可檢出之濃度與吸收劑量、頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝狀況等因素有關，因個案而異，但其尿液濃度亦應遠低於同處一室之吸食者，以上各節，早經行政院衛生署管制藥品管理局多次函釋明確（如該局91年11月29日管檢字第111840號函、94年1 月27日管檢字第0940000793號函、97年8 月6 日管檢字第0970007600號函，均可參照該局編印之「濫用藥物相關解釋彙編」），此均為本院職務上已知之事實，並於審理時告知被告張明泉使之表示意見（本院卷第79頁參照）。是被告張明泉雖辯稱伊於當日前往友人住處時，與施用毒品之人在同一房間內，然未陳明伊所稱他人施用毒品之該房間是否為密閉空間，故其是否因吸食二手菸影響驗尿結果，亦難遽認。

⑶再按吸入海洛因等煙毒之「二手菸」，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒、安非他命或嗎啡案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之菸氣，以「二手菸」中可能存在之低劑量煙毒、安非他命或嗎啡，應不致在尿液中檢驗出煙毒、安非他命或嗎啡反應（如法務部調查局【第六處】82年8 月6 日（82）技一字第4153號函所示意旨，司法院編印之法官辦理刑事案件參考手冊㈠毒品危害防制條例部分第274 頁至第275 頁參照），此情亦係本院職務上已知之事實，亦已於本院審理時告知被告張明泉使之表示意見（本院卷第79頁參照）。又徵諸本件被告張明泉為警查獲所採集之尿液中檢出嗎啡度已高達1210ng/ml ，較之行政院衛生署公告判定依據值300ng/ml高出標準甚多，有被告上開濫用藥物檢驗報告在卷可稽，揆諸上開說明，被告顯非誤吸他人二手菸霧導致其尿液呈毒品陽性反應甚明。

⑷況被告張明泉前因施用毒品案件經法院論罪科刑，於案發時正在保護管束期間，且於案發當天前往臺灣屏東地方法院檢察署報到驗尿等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣屏東地方法院檢察署101 年7 月30日前開函在卷可查，堪認被告張明泉如有戒絕毒癮之決心，勢必對其行止應有一定之警覺性，以避免再次因施用毒品而遭查獲。是縱被告張明泉辯稱伊前往友人住處時適逢有人在該處施用毒品等情為真，然依上開法務部調查局函文所示意旨可知，若非被告張明泉存心且大量的吸入該施用者所呼出含有毒品之氣體，被告張明泉之尿液中亦不可能檢驗出毒品陽性反應。是以被告張明泉此部分辯解，即難認可採，應屬虛妄。

⑸綜上，被告張明泉空言可能係吸入施用毒品者所排放之二手菸導致其尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應等語，即係臨訟卸責之詞，無足採信。

⒌故被告張明泉確係施用第一級毒品海洛因，致其尿液採驗之結果呈現嗎啡、可待因陽性反應之情，即可認定。至其確實施用之時間、地點及方式，雖因被告張明泉否認犯行而無從確認，且以尿液檢驗所得之濃度等結果，亦與受檢者本身施用毒品數量之頻率與多寡、於該期間飲用水量之多寡、其個人體質、代謝情況等因素有關，而無法一概而論；惟被告張明泉於當日先後2 次經採尿送驗之結果業如前述，則其於觀護人採尿檢驗所呈之結果既係陰性反應，當可認定被告張明泉在該次採尿之前，尚未為本次施用第一級毒品之犯行。故本件被告張明泉施用第一級毒品之時間，應係其於100 年12月20日下午3 時38分許經觀護人採尿後，至其於同日晚間8時50分許經警採尿期間內之某時，亦足資認定。

⒍本件事證均已明確，被告張明泉於上開時間施用第一級毒品海洛因之犯行堪予認定，應依法論科。

三、查93年修正施行之毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，本件被告於觀察勒戒執行完畢後，5 年內業已因再犯施用毒品案件，經法院論罪科刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，本院自應依法就被告本次施用毒品之犯行予以論罪科刑，併予敘明。

四、查海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，依法不得持有、施用，被告張明泉竟持以施用，是核被告張明泉所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告張明泉於施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應被該次施用之高度行為所吸收，不另論罪。另被告張明泉有上揭事實欄所示經有期徒刑宣告及執行完畢之情形，有前開前案紀錄表在卷可按，被告張明泉於有期徒刑執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯，應依刑法第47條第1 項規定予以加重其刑。爰審酌被告張明泉前已經觀察勒戒及刑之執行完畢，然未能因此知所警惕、謹慎行止，仍不思自律，竟於保護管束期間內再次自陷於毒癮之害，復犯下本件施用毒品犯行，實不宜寬貸；復以被告張明泉係於經觀護人通知採尿後，隨即施用毒品，益見其未能真摯戒除毒害，反而規避查緝之動機明確；且被告張明泉於為警查獲後，始終否認犯行，一再變更說詞，更見其未曾因屢遭查獲而有所悔悟之情；兼衡被告張明泉於最近一次自97年4 月4 日遭羈押, 嗣接續入監服刑，迄100 年9 月9 日假釋出監，有其臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可按，其在監期間長達3 年5 月5 日，尚無法使其有所警惕或避免再犯，益見實有較長時間使之與原生活環境隔離之必要；惟念其施用毒品乃自戕行為等一切情狀，認公訴人具體求刑有期徒刑2 年，尚屬過輕，爰量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官許英輝到庭執行職務

附錄本件論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。