臺灣屏東地方法院年度易字第729 號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　102 年度易字第729 號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

羅國寶

被告

黃弘政

被告

鄭世文

選任辯護人

錢政銘律師

上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第1921號），本院判決如下：

主文

事實

一、羅國寶前因竊盜案件，經本院以97年度易字第417 號判決判處有期徒刑3 月確定，於民國98年9 月10日縮刑期滿執行完畢，仍不知悔改。其與友人鄭世文意圖為自己不法之所有，共謀先竊取小貨車，用以竊取址設於屏東縣萬巒鄉○○村○○路00號之「紫薇寶殿」廟宇之七里香盆栽1 株，鄭世文先於101 年11月17日下午3 時1 分許，以其持用之門號0000000000號行動電話撥打不知情之李茂興持用之門號0000000000號，告知將借用李茂興位於屏東縣潮州鎮○○路0000號之住處後方空地，羅國寶又於101 年11月17日晚上某時，邀其友人黃弘政同往，黃弘政即應允之，羅國寶、黃弘政及鄭世文即意圖為自己不法之所有，基於結夥三人以上攜帶兇器竊盜及結夥三人以上竊盜之犯意聯絡，先於101 年11月18日凌晨1 時46分許前不久，共乘鄭世文所有之車牌號碼0000-00 自小客車，至李安富位於屏東縣內埔鄉○○村○○路000 號之住處前，由黃弘政、鄭世文在旁把風，責由羅國寶持其所有之客觀上足以危害人之生命、身體及安全，可供兇器使用之T 型扳手1 支，插入李安富所有、停放該處之車牌號碼00-0000 號自小貨車之車門鑰匙孔內，將該車門開啟後，以該扳手破壞電門鑰匙孔而發動之，得手後，羅國寶隨即駕駛該自小貨車搭載黃弘政、鄭世文則駕駛上開自小客車，前往上開「紫薇寶殿」，羅國寶並隨手將上開T 型扳手丟棄（未扣案）；嗣羅國寶駕駛上開自小貨車搭載黃弘政自內埔方向駛往屏東縣內埔鄉老埤村壽比路段，於同日凌晨1 時55分4 秒許，駛至壽比路與通安路口右轉至通安路行駛，鄭世文則駕駛上開自小客車，自屏東科技大學方向駛往壽比路段，於同日凌晨1 時55分15秒許，駛至壽比路與通安路口左轉至通安路行駛，而先後抵達上開「紫微寶殿」附近，羅國寶、黃弘政隨即下車，以放置該處之不詳之人所有之推車，將「紫薇寶殿」所有之七里香盆栽1 株（價值約新臺幣〈下同〉30萬元），移置至上開自小貨車車斗上，鄭世文則在旁把風，得手後，鄭世文、羅國寶即分別駕駛上開自小客車、自小貨車（附載黃弘政及上開竊得之七里香盆栽），一前一後沿新安路接通安路，再右轉壽比路之路徑離去，開往不知情之李茂興位於屏東縣潮州鎮○○路0000號之住處，將竊得之上開七里香盆栽卸下，藏置在該址屋後空地，擬日後出售，羅國寶嗣並將上開自小貨車棄置在屏東縣潮州鎮大腳仙林路段路旁。嗣經李安富、「紫薇寶殿」人員報警後，為警於101 年11月18日18時許尋獲上開自小貨車（已發還李安富），復經警方調閱上開屏東縣內埔鄉老埤村壽比路與通安路路口之監視錄影影像，循線查獲上情。

二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第159 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），例外認為有證據能力。換言之，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查時所為之陳述，於具備「可信性」及「必要性」二要件者，例外得適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據，如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以其於審判中之陳述作為證據。查證人即被告羅國寶、黃弘政、證人李茂興於警詢時所為關於被告鄭世文犯行之證述，與其等於本院審理中所述大致相符，並無實質性之差異，參照上開說明，其等於警詢時所為之陳述，即無作為證據之必要，故均無證據能力；惟其等之警詢筆錄雖不得以之作為認定犯罪事實與否之證據，但參酌刑事訴訟法第166 條之1 第2 項、第3 項第6 款，第166 條之2 之規定及行反詰問時，容許以先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得引為彈劾證據，以究明其證據價值之有無及程度，附此敘明。

二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。是偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供。再按刑事訴訟法第245 條第2 項前段規定文義，偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，且檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，依同法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應以給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力可言。為保障被告反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷依據（最高法院99年度台上字第38號判決意旨參照）。經查，證人李茂興、高佑民於檢察官偵訊時均經具結後作證，有證人結文3 份在卷可按（見偵卷第51、68、102 頁），其等均未曾提及檢察官訊問過程有何違法或不當情形，且其等陳述時之客觀環境及條件亦無顯不可信之情況，又均已經本院審理中傳喚到庭接受檢察官及辯護人之交互詰問，賦予被告鄭世文有與之對質、詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，顯已充分保障被告鄭世文之對質詰問權，況被告鄭世文及辯護人亦未釋明有何顯不可信之情況，應認證人李茂興、高佑民於偵查中經具結之關於被告鄭世文犯罪事實之證言均具有證據能力。

三、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。又按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第186 條之規定命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，仍不得以其陳述不符前開第158 條之3 之規定逕行排除其證據能力。而前揭未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於審判外所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除有同法第159 條之3 所列各款之情形外，如嗣後已經法院傳喚到庭而為證述，前揭非以證人身分而未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為證據。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院100 年度台上字第3105號判決意旨可資參照）。經查，本件被告羅國寶、黃弘政於偵查中係經檢察官以被告身分傳訊，其身分既非證人，本無依法應諭知具結之問題，且其2 人於本院審理時均業以證人身份具結作證，並接受被告鄭世文及辯護人之對質、詰問，揆諸司法院大法官會議釋字第582 號解釋意旨，對於被告鄭世文之詰問權已有所保障，已合於法定程序。此外，被告羅國寶、黃弘政於偵查中接受訊問時，可清楚理解問題，應答清晰、切題，亦無反應遲緩或記憶猶疑等使證明力明顯過低之瑕疵，參酌前揭最高法院裁判意旨並由上情觀之，其等於偵查中向檢察官所為之供述，尚難認有「顯不可信之情況」，且為證明被告鄭世文本件犯罪事實之依據，認均有證據能力。

四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決所引用之認定被告羅國寶、黃弘政犯行之全部證據資料，及據以認定被告鄭世文犯行之除上開ꆼ、ꆼ已論及者外之其餘證據資料，其中屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告羅國寶、黃弘政、鄭世文及辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無違法不當等情形，且與待證事實具有關連性，以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告羅國寶、黃弘政均供承其有於上開時地，以前述手段，先後竊取車牌號碼00-0000 號自小貨車及七里香之事實，惟均稱：被告鄭世文並未一起犯本案云云；訊據被告鄭世文矢口否認上開竊盜犯行，辯稱：其並未與羅國寶、黃弘政一起偷自小貨車及七里香，其只是借上開自小客車給羅國寶，不知道羅國寶後來做了什麼云云。惟查：ꆼ、被告羅國寶、黃弘政於上開時間、地點，以前述手段，先後竊得前開車牌號碼00-0000 號自小貨車及七里香盆栽，復將該七里香盆栽載運至不知情之李茂興位於屏東縣潮州鎮○○路0000號住處屋後空地藏置，且其等係以上開被告鄭世文所有之車牌號碼0000-00 自小客車作為前往竊取前開自小貨車地點之交通工具，再以該自小客車與竊得之自小貨車作為前往「紫薇寶殿」及載運竊得之七里香盆栽至李茂興上開住處藏置之交通工具等事實，有被告羅國寶於偵訊及本院準備程序、審理時之自白、於本院審理時之證述（見偵卷第25至27頁、本院卷第140 至144 頁），被告黃弘政於偵訊所為陳述與本院審理時之證述（見偵卷第31、32頁、本院卷第145 頁背面至149 頁），證人即上開自小貨車車主李安富、證人即「紫薇寶殿」主委張卿彬於警詢所述上開自小貨車、七里香盆栽遭竊之事實（見警卷第40、41、43、44頁）可證，另有扣押筆錄、扣押物品目錄表、被害人張卿彬出具之贓物認領保管單、查獲上開七里香盆栽之現場相片2 張、屏東縣內埔鄉老埤村通安路與壽比路口之監視錄影翻拍相片4 張、台一線潮州往南方向與810 巷口之監視錄影翻拍相片4 張、屏東縣內埔鄉○○路000 號（往潮州）處及屏東縣南州鄉台一線與南州交流道口（往新埤）處之監視錄影翻拍相片各1 張附卷可查（見警卷第46、47、49、50至57頁），且被告鄭世文亦供稱上開自小客車確係其所有乙情（見警卷第25頁），並有車牌號碼0000-00 自小客車之車輛詳細資料報表1 份存卷可查（見警卷第88頁），前開事實堪以認定。

ꆼ、又經警調閱上開屏東縣內埔鄉老埤村壽比路與通安路口之監視錄影畫面、屏東縣潮州鎮台一線往南方向與810 巷口之監視錄影畫面、屏東縣內埔鄉○○路000 號（往潮州）處之監視錄影畫面及屏東縣南州鄉台一線與南州交流道口（往新埤）處之監視錄影畫面，發現上開自小貨車於101 年11月18日凌晨1 時55分4 秒許，由內埔（西往東方向行駛）往老埤村壽比路右轉通安路，上開自小客車於同日時55分15秒許，由屏科大（東往西方向行駛），往老埤村壽比路左轉通安路（2 車前後進入通安路之時間相差約11秒），嗣於同日凌晨2時14分25秒許，上開自小客車由通安路右轉壽比路，同日時14分53秒許，上開自小貨車亦自通安路右轉壽比路而出，此時自小貨車車斗載有七里香（2 車前後離開通安路之時間相差約28秒），再於同日凌晨3 時14分33秒許，發現上開自小貨車沿屏東縣潮州鎮台一線往南經過該路段與810 巷口處，此時該車車斗上已無七里香，上開自小客車亦於同日時14分43秒許，往南經過該處（2 車前後經過時間相差約10秒），之後上開自小客車於同日上午6 時59分許由北往南經過屏東縣內埔鄉○○路000 號往潮州方向行駛，又於同日上午8 時8 分許，經過屏東縣南州鄉台一線與南州交流道口（往新埤）等情，有卷附前開監視錄影翻拍相片共10張可稽，且經證人高佑民於偵訊及本院審理時證述綦詳（見偵卷第64頁、見本院卷第153 、154 頁），並有警方製作之職務報告1 份附卷可佐（見警卷第1 頁），核與被告羅國寶、黃弘政所為關於其等利用上開自小貨車及自小客車，前往「紫薇寶殿」竊取七里香盆栽後載運至李茂興上開住處藏置之路徑、經過相符合，足見上開自小貨車與自小客車確係沿前述不同路徑至前開「紫薇寶殿」，於竊得七里香後，係沿同一路徑離開現場，且於上開七里香在李茂興上開住處屋後空地被卸載後，上開自小貨車、自小客車又一起南下，行經屏東縣潮州鎮台一線往南經過該路段與810 巷口處無訛。

ꆼ、被告鄭世文於警詢時辯稱：被告羅國寶係於101 年11月17日在屏東縣潮州鎮○○路0000號向其借得上開自小客車，借車後，其一直在潮州鎮光華里住處，18日、19日其應該都在潮州，被告羅國寶係於101 年11月18日上午7 至8 時間還車，其還有載女兒至鹽埔上學云云（見警卷第25頁），於偵訊時亦辯稱：其於101 年11月17日、18日都在屏東縣潮州鎮○○里○○路000 巷00號其女友朱瑛玉的美髮店或其屏東縣潮州鎮○○里○○街0 號5 樓之6 的家云云（偵卷第47頁），足見其極為肯定101 年11月17日、18日其都在潮州。然被告鄭世文於本件案發時期所使用之行動電話門號為0000000000號乙節，此經被告鄭世文於警偵訊及本院準備程序時明確供認（見警卷第24頁、偵卷第29頁、本院卷第55頁），又觀諸卷附該門號之雙向通聯紀錄（見偵卷第76頁），顯示該門號於101 年11月18日清晨6 時49分許接聽證人朱瑛玉之來電時，該門號之受話基地台位置為「屏東縣內埔鄉○○路00號」，於同日上午9 時16分許接聽證人朱瑛玉來電時，受話基地台位置在「屏東縣枋山鄉○○段000000000 地號」，足見被告前揭於警偵訊所辯案發日其人都在潮州云云，應非實情。又被告鄭世文於101 年11月18日清晨6 時49分許受話基地台位置為「屏東縣內埔鄉○○路00號」，核與前述監視錄影器攝得其所有之上開自小客車於101 年11月18日上午6 時59分許行經屏東縣內埔鄉○○路000 號前之客觀事證堪稱相符，堪認當時上開自小客車係被告鄭世文所駕駛，而被告鄭世文之所以隱瞞此事實，應係為脫免本件罪責。

ꆼ、至於被告鄭世文於本院準備程序雖辯稱：其沒有跟羅國寶、李茂興通聯，羅國寶向其借車，其手機在車上云云（見本院卷第55頁），然其於102 年1 月16日接受警方詢問時，對於警方所詢其持用之門號0000000000號曾於案發前1 日及案發日與羅國寶使用之門號0000000000號有通聯紀錄及通話內容等問題時，其對於與羅國寶間有通聯紀錄一事並無意見，僅稱已忘記通話內容等語（見警卷第24至26頁），並未提及該行動電話曾於本件案發時脫離其持有一事，且於歷次偵訊亦未曾為此抗辯，此有其各次偵訊筆錄可查，則其於本院準備程序始為此抗辯，真實性殊值懷疑；再者，被告鄭世文使用之門號0000000000號於案發日清晨6 時49分許及上午9 時16分許曾先後接聽其同居女友朱瑛玉以門號0000000000號行動電話撥打之電話，通話時間各為20秒、30秒之事實，有上開門號0000000000號之雙向通聯紀錄可稽（見偵卷第76頁），又證人朱瑛玉於本院審理時具結證稱：其行動電話號碼為0000000000號，其打電話給鄭世文門號0000000000號行動電話，有時會發生別人接聽的情形，這種情形，其不會跟代接的人講很久，且未曾有代接電話的人自稱是羅國寶或黃弘政等語（見本院卷第156 頁背面、第157 頁背面至158 頁背面），證人即被告羅國寶於本院審理時證述：偷樹那天凌晨，其並未與朱瑛玉通話等語（見本院卷第144 頁背面），證人即被告黃弘政於審理時亦結證稱：其不知道偷樹當天，上開自小客車內有無放鄭世文之行動電話，不清楚有無手機響，其確定沒有跟朱瑛玉通電話等語（見本院卷第149 頁背面），則依前述2 通門號0000000000號與證人朱瑛玉之通話時間各長達20秒、30秒乙情，確與一般代接電話之情形未合，佐以前述證人羅國寶、黃弘政、朱瑛玉之證詞，應認上開2 通朱瑛玉撥打之電話確係鄭世文本人所接聽，被告鄭世文於本院準備程序始為前揭辯解，顯係因接獲起訴書後，得悉其上開門號之通聯紀錄對其極為不利，始改而為此抗辯，益徵其畏罪情虛。再被告羅國寶於本院審理時雖證稱：犯本案時，鄭世文手機在車上，因為有響，其沒有接，但有拿起來看，其不知道黃弘政有無接聽云云（見本院卷第144 頁背面至145 頁），然證人朱瑛玉所撥打之上開2 通電話確實有接通，證人朱瑛玉亦稱並無自稱羅國寶、黃弘政之人代接電話，業如上述，是被告黃弘政前開所證其當天並未跟朱瑛玉通電話等語應非虛妄，而被告羅國寶既堅稱當天僅有其與被告黃弘政犯案云云，其此部分證詞顯與客觀事證有所矛盾，真實性堪疑，是其所證當天鄭世文手機有在車上云云，尚難採信，自不得為有利於被告鄭世文之認定，併此敘明。

ꆼ、又查被告羅國寶於本件案發前後使用之行動電話門號為0000000000號，被告鄭世文當時係以門號0000000000號撥打被告羅國寶上開門號乙情，有被告羅國寶於偵訊時所陳：其平常都打鄭世文之電話0000000000號與鄭世文聯絡，其當時使用0000000000號等語可稽（見偵卷第27頁），且為被告鄭世文於警偵訊及本院準備程序所是認（見警卷第24頁、偵卷第29頁、本院卷第55頁），而證人李茂興所使用之行動電話門號為0000000000號乙情，亦經證人李茂興於偵訊時陳稱其使用該門號已10幾年等語無訛（見偵卷第45頁）；依卷附被告鄭世文所使用之門號0000000000號及被告羅國寶使用之門號0000000000號之雙向通聯紀錄（見偵卷第76、77頁），可知鄭世文曾於案發前1 日即101 年11月17日下午3 時1 分許撥打李茂興使用之門號0000000000號行動電話，通話時間約21秒，於同日晚上7 時57分許，撥打羅國寶上開門號，惟未接通，羅國寶於同日晚上7 時59分許，以上開門號回撥電話給鄭世文，通話時間約26秒（依門號0000000000號之雙向通聯紀錄所載時間），嗣鄭世文先後於同日晚上8 時41分許、同日時43分許，打電話給羅國寶，均未接通；又羅國寶於案發後之101 年11月18日下午5 時55分許、6 時10分許、晚上8時27分許，先後打電話給鄭世文，通話時間各約37秒、78秒、27秒，鄭世文復於101 年11月19日下午4 時53分許撥打李茂興上開門號，通話時間約28秒等情，是被告鄭世文於本件竊盜案發生前1 日及翌日皆有以電話與證人李茂興聯絡，及於案發前1 日及犯罪既遂後之當天下午、晚上多次與被告羅國寶聯繫，反觀羅國寶於案發前，未先告知李茂興要借用李茂興上開住處後方空地，且於藏置七里香後，亦未立即以電話告知李茂興此事，此有其於本院審理時所述為憑（見本院卷第203 頁背面），並有其使用之上開門號之雙向通聯紀錄可稽，足徵被告羅國寶係與被告鄭世文共謀犯本案，並責由被告鄭世文於案發前後，與其友人李茂興聯繫借用李茂興住處後方空地藏置上開七里香贓物之事。

ꆼ、再者，被告鄭世文與證人李茂興一致陳稱鄭世文於案發前2星期開始，無償借用李茂興上開住處寫春聯，鄭世文每天都在那邊寫春聯，約有2 、3 個月，至102 年農曆過年前，鄭世文才搬到屏東縣潮州鎮○○路○○巷0 號樓上的工作室，李茂興有給鄭世文該住處之鑰匙，李茂興不在時，鄭世文亦會至該處寫春聯等情（見警卷第27、28頁、偵卷第28、29、49、50頁、本院卷第150 頁背面至151 頁背面），參以證人李茂興於偵訊時證稱：其女兒當時有住在該處等語（見偵卷第46、49頁），足見被告鄭世文與李茂興之交情應匪淺，李茂興方會如此信任鄭世文，在其不在家且其女兒獨自居住該處之情況下，無償提供其住處讓鄭世文使用數月，並任其自由出入，再參以前述鄭世文與李茂興之通聯情形，益加證明應係被告鄭世文商請李茂興出借其上開住處屋後空地一事。至於被告羅國寶雖另稱：其有向李茂興承租李茂興上開住處屋後空地，用以放本件竊得之七里香盆栽云云，而證人李茂興亦為此證述。然被告羅國寶於102 年1 月4 日第1 次接受警詢時並未提及其有向李茂興承租李茂興住處屋後空地一事，亦未提出租約，俟證人李茂興於102 年1 月10日接受警方詢問時提出羅國寶向其承租其住處屋後空地之土地租賃契約書，並證稱：其係於101 年3 月3 日出租住處後方空地給被告羅國寶種植盆栽、樹苗云云（見警卷第31頁），被告羅國寶於102 年3 月11日偵訊時始稱：其係向友人「林哥」租上開空地云云（見偵卷第25、26頁），然其於該次偵訊所述：其放七里香前有跟「林哥」說過了，其都直接去那邊找「林哥」，「林哥」幾乎都在家，放七里香時，「林哥」在睡覺，其後來有跟「林哥」講，租約1 個月3,000 元，其從頭到尾都沒有付租金云云（見偵卷第26頁），卻與證人李茂興於警詢時所證：其外出工作時沒有住在屏東縣潮州鎮○○路0000號，101 年11月那段時間，其在泰武鄉山區工作，其不知道警方查獲之七里香何來，其與羅國寶簽訂之租約，每月租金3,500 元，羅國寶每月10日自動親自來交給我云云（見警卷第31、33頁）、於102 年4 月3 日偵訊時證稱：租金每月3,500 元，每個月時間到，羅國寶會電話跟我聯絡，我回來時，羅國寶會騎機車拿來給我，羅國寶拿了6 個月給我，後來羅國寶就沒有拿來云云（見偵卷第46頁）、於102 年7月17日偵訊時證述：租金羅國寶是1 個月1 個月拿，差不多有5 、6 個月了，租期快到羅國寶就會拿來，羅國寶會聯絡伊，在家裡拿的云云（見偵卷第101 頁背面），及於本院審理時證稱：其綽號是正義使者阿興，沒有人叫伊「林哥」，租金每月3,000 元，其有收到羅國寶本人交給伊之租金2 、3 期云云（見本院卷第152 頁）大相逕庭，衡情被告羅國寶對於其有無支付租金乙事，應無誤記之理，且被告羅國寶既稱李茂興係其友人，豈會講錯李茂興之綽號？況被告羅國寶自陳其自承租地迄至本案被查獲，只曾放置本案之七里香，未作其他用途等語（見本院卷第203 頁），其既無其他用途，何以無故自101 年3 月3 日起，每月花費3,500 元之租金承租上開空地？顯與常理相悖。綜上足見被告羅國寶、證人李茂興所述羅國寶有向證人李茂興承租李茂興上開住處後方空地一事，應非實情。

ꆼ、末者，被告羅國寶、黃弘政雖均迴護被告鄭世文稱：本案僅有其2 人犯案，羅國寶以其向鄭世文借得之上開自小客車，載黃弘政前往竊車地點竊得上開自小貨車，之後係各開一台車前往「紫薇寶殿」竊取七里香云云。然警方於查獲本案後，於102 年1 月28日下午4 時許，要求被告黃弘政由上開竊取自小貨車之地點導引警方前往竊取七里香之地點，以測試其對犯案路線之熟悉度時，被告黃弘政根本不知道怎麼走，胡亂帶路，無法到達上開竊取七里香之地點等情，業據證人即警員高佑民於偵訊及本院審理時結證明確（見偵卷第64、65頁、本院卷第153 頁背面、第154 頁正反面），並有上開偵查報告存卷可稽（見警卷第1 頁），而被告黃弘政於偵訊及本院審理時亦自承：警方帶伊去現場測試時，其忘記怎麼前往竊取七里香之地點，其對於內埔、老埤的路不熟等語（見偵卷第32頁、本院卷第148 、149 頁），堪認被告黃弘政無法獨自前往竊取上開七里香之「紫薇寶殿」，又如上所述，上開自小貨車及自小客車各係從內埔、屏東科技大學循前述相異之路徑，沿屏東縣內埔鄉老埤村壽比路轉入通安路，若僅有被告黃弘政、羅國寶同往，則被告黃弘政既對當地路況不熟，理應會跟著被告羅國寶所駕車輛，再被告黃弘政倘能自行駕車抵達「紫薇寶殿」，何以其於警方為前開測試時，全然不知該如何前往該處，是被告黃弘政應係乘坐與其熟識之被告羅國寶所駕車輛前往「紫薇寶殿」，較為合理。再細觀被告羅國寶、黃弘政歷次陳述、證述，被告羅國寶於102 年1 月4 日警詢時稱：其於101 年11月7 日下午5 、6時許，向鄭世文借得上開自小客車，至網咖載被告黃弘政去其住處，其1 人駕駛上開自小客車去竊取上開自小貨車，再駕駛竊得之自小貨車返家載黃弘政前往竊取七里香，行經竊取上開自小貨車處，其下車開上揭自小客車，被告黃弘政則駕駛上開自小貨車，一起前往「紫薇寶殿」，竊得後，其駕駛上開自小客車在前帶路，被告黃弘政駕駛前開自小貨車載七里香云云（見警卷第3 至6 頁），於102 年1 月24日警詢時稱：是黃弘政駕駛上揭自小客車載伊前往竊取上開自小貨車之處云云（見警卷第11頁），於102 年3 月11日偵訊時稱：是黃弘政駕駛上開自小客車載伊去竊取自小貨車，之後黃弘政駕駛上開自小客車去竊樹地點，其開上開自小貨車，竊得七里香後，其開自小客車，黃弘政開自小貨車，其帶路，其等將七里香載到李茂興上開住處後方空地放置後，上開自小客車就停在該處，後來鄭世文就開回去了云云（見偵卷第24、25、27頁），然於本院審理時證稱：其駕駛前開自小客車載黃弘政去偷上開自小貨車，偷完後，其開自小貨車，被告黃弘政駕駛自小客車離開，竊得七里香後，其開自小貨車，黃弘政開自小客車，其等將七里香放在李茂興住處後方空地後，上開自小客車就停在那裡，黃弘政自己先回家，其再回家云云（見本院卷第141 頁背面至第142 頁背面），被告羅國寶對於其竊取上開自小貨車之過程、其與黃弘政各係駕駛何車輛前往及離開「紫薇寶殿」，前後所述明顯不一，且亦與被告黃弘政於警偵訊及本院審理時一致陳稱其係搭乘羅國寶所駕上開自小客車至竊取自小貨車之地點，之後其駕駛上開自小客車、被告羅國寶駕駛上揭自小貨車至「紫薇寶殿」，於竊得七里香後，其駕駛自小貨車、羅國寶駕駛自小客車離開，在李茂興上開住處卸下竊得之上開七里香後，羅國寶駕駛上開自小客車載伊回家等情（見警卷第15、16、18、20頁、偵卷第31、32頁、本院卷第145 頁背面至147 頁背面）相齟齬，則自被告羅國寶、黃弘政對於案發過程係何人駕駛何車輛、黃弘政係如何自李茂興上開住處返家等單純、明確之事項，竟有前述如此相異之說詞觀之，益見被告羅國寶、黃弘政係為隱瞞案發時上開自小客車係由被告鄭世文駕駛之事實，故而對於借用、歸還上開被告鄭世文所有之自小客車之過程，以及案發過程各係駕駛何車輛等節，有前述明顯不一致之說法。況且被告羅國寶於本院審理時自承其平日之代步工具係機車等語（見本院卷第203 頁），則被告羅國寶若僅邀約被告黃弘政一同竊取上開自小貨車及七里香，僅需騎乘其平日使用之機車搭載黃弘政去竊取上開自小貨車，再分別騎乘機車、駕駛自小貨車前去竊取上揭七里香，何需特地先向被告鄭世文借用上開自小客車？益徵被告羅國寶、黃弘政所述被告鄭世文未參與本案，確係迴護被告鄭世文之詞，洵非可採。

ꆼ、綜上所述，被告鄭世文所為前揭辯解及被告羅國寶、黃弘政迴護被告鄭世文之陳（證）述，尚非可採，而被告羅國寶、黃弘政就自身犯行所為出於任意性之自白，應與事實相符，洵堪採信。本件事證明確，被告鄭世文、羅國寶、黃弘政所為上開加重竊盜犯行，事證明確，應予依法論科。

二、論罪科刑：ꆼ、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判例意旨參照）。又按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥2 人或3 人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。司法院大法官會議釋字第109 號解釋「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」之意旨，雖明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第28條之「正犯」之中，但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯罪，其態樣並非一致（最高法院76年臺上字第7210號判例參照）；又在場把風，為防止阻礙犯罪事實發生之行為，自屬犯罪行為之分擔（最高法院84年度台上字第6242判決意旨參照）。是刑法第321 條第1 項第4 款之結夥3 人竊盜罪，係指在現場含把風者在內著手實施竊盜犯行者有3 人以上而言。查被告羅國寶用以竊取上開自小貨車之T 型扳手，其握把為塑膠的，前段是鐵製的乙情，業據被告羅國寶於本院審理陳述明確（見本院卷第160 頁背面），顯質地堅硬，若持以對人攻擊，對人之生命、身體、安全應具有危險性，自屬兇器無疑，是被告羅國寶持該T 型扳手竊取上開自小貨車及被告黃弘政、鄭世文在旁把風之所為，均係犯刑法第321 條第1 項第4 款、第3 款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪；起訴意旨既認被告3 人共同行竊，卻漏未引用刑法第321 條第1 項第4 款規定，尚有疏漏，應予補充。又被告羅國寶、黃弘政、鄭世文共同竊取七里香盆栽之所為，係犯刑法第321 條第1項第4 款之結夥三人以上竊盜罪；起訴意旨認被告3 人係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪，顯有未恰，惟因基本社會事實相同，並經本院於準備程序及審理時當庭告知變更法條之旨（見本院卷第57頁背面、第107 頁背面、第200 頁背面），無礙被告3 人防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條而予審理。

ꆼ、又被告羅國寶、黃弘政、鄭世文就上開2 次竊盜犯行，皆有有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

ꆼ、再查被告羅國寶前有如事實欄所載之科刑及執行情形，有其臺灣臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足憑，其於刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑之上開各罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

ꆼ、爰審酌被告鄭世文前因違反懲治盜匪條例案件，經法院分別判處有期徒刑15年、8 年確定，因妨害自由案件，經法院判處有期徒刑1 年4 月確定，因竊盜案件，經法院判處有期徒刑2 年2 月確定，因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院分別判處有期徒刑9 月、4 月確定，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑6 月、2 年4 月、1 年4 月、4 月、3 月確定，又因違反肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑2 年6 月確定，上開各罪，嗣經本院以96年度聲減字第1528號裁定，就不符合減刑規定之上開有期徒刑15年、8 年、2 年2 月、2 年4 月以外之各罪，均裁定減刑為2分之1 ，再就減得之刑與前開不得減刑之罪，分別定應執行有期徒刑9 年6 月、18年2 月，經接續執行，於101 年3 月19日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束（保護管束期滿日為112 年2 月13日），前科累累，素行不良，而被告羅國寶除前述構成累犯部分不予重複評價外，曾有竊盜、施用毒品等前案紀錄，素行亦非佳，有其二人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可按，竟均不知警惕，夥同黃弘政以前述手段先後竊取他人之自小貨車及七里香，欲將七里香變賣得款，法治觀念顯屬薄弱，所為實非可取，其中被告鄭世文係於假釋中犯案，犯後復矢口否認犯行，顯無悔意，惟念被告羅國寶始終坦承犯行，被告黃弘政於本院審理時已及時坦認犯罪，態度均尚佳，又被告三人犯罪手段平和，所竊得之財物亦均已由警方發還被害人，有前開贓物認領保管單為憑，造成之實害已減輕，又被告黃弘政於本案前並無犯罪前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，衡以被告羅國寶、鄭世文謀議、主導本件竊盜案，惡性顯較受邀參與之被告黃弘政為重，復參酌被告羅國寶自陳教育程度為國中畢業、職業工、家庭經濟狀況勉持（見警卷第2 頁），被告黃弘政自陳教育程度為高中畢業、現無業、家庭經濟狀況勉持（見警卷第13頁），而被告鄭世文自承學歷為國中畢業、家庭經濟狀況小康、於假釋後開設書藝工作坊、曾經擔任國小書法及藝術教師、任廣西外國語學院國際經濟與貿易學院客座教授及從事清潔社區等公益活動，有其提出之相片、報紙剪報及廣西外國語學院聘書等附卷可參（見警卷第23頁、本院卷第171 至178 頁）等一切情狀，就被告3 人所犯上開各罪，分別量處如主文所示之刑；又因本院對被告羅國寶、鄭世文上開各罪所處之刑均屬不得易科罰金之刑，而對被告黃弘政前開2 罪所處之刑均為得易科罰金之刑，顯無102 年1 月25日修正公布施行之刑法第50條後段所定不得併合處罰之情形，且無比較新舊法之問題（最高法院97年4月22日97年度第1 次刑庭會議決議參照），爰依法就被告羅國寶、黃弘政、鄭世文所犯上開2 罪，分別定其應執行刑，並就被告黃弘政各該宣告刑及應執行刑均諭知易科罰金之折算標準。

ꆼ、末者，被告羅國寶等人用以竊取上開自小貨車之T 型扳手1支，雖係被告羅國寶所有，供其等犯本案竊取上開自小貨車犯行所用之物，此有被告羅國寶於本院審理時所述可證（見本院卷第160 頁背面），然被告羅國寶於本院審理時陳稱其竊得上開自小客車後即將該T 型扳手丟棄（見本院卷第160頁背面），且無證據證明現仍存在，又非違禁物，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第284 條之1 、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、第321 條第1 項第3 款、第4 款、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，判決如主文所示之刑。

本案經檢察官劉昀到庭執行職務。