臺灣屏東地方法院102年度訴字第1003號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　 102年度訴字第1003號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 102年度易字第1046號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

林家全

選任辯護人

陳惠美律師（102年度訴字第1003號部分）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第6114號）、追加起訴（102 年度毒偵字第1046號）及移送併辦（102 年度偵字第7963號），本院判決如下：

主文

事實

一、林家全與陳英豪均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣及施用，林家全分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之故意，先後於附表一所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一所示之人。林家全復與陳英豪共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，先後以附表二所示之方式，於附表二所示之時間、地點，販賣第二級毒品予附表二所示之人。嗣經警依法實施訊監察，始循線查悉上情。

二、林家全基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年8 月27日上午7 時許，在屏東縣屏東市大同路之友人住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球管內以火燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

三、林家全明知甲基安非他命及愷他命分係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款及第3 款所列之第二級及第三級毒品，其中甲基安非他命亦屬藥事法所列管之禁藥，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命及轉讓第三級毒品愷他命之故意，於民國102 年8 月27日上午8 時許，在屏東縣屏東市○○街00號5 樓之1 ，同時轉讓不詳重量之第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命予許少樺（由檢察官另行偵辦）。嗣經檢舉，於同日上午8 時20分許經警到場處理，並得林家全及許少樺之同意而搜索，當場查獲第二級毒品甲基安非他命5 小包（驗前總淨重為0.665 公克，驗餘總淨重為0.612 公克）及第三級毒品愷他命11小包（毛重共計23.5公克，驗餘淨重共計21.013公克），始悉上情。

四、案經屏東縣政府警察局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分：

㈠查93年修正施行之毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，本件被告林家全前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以99年度毒聲字第827 號裁定送觀察勒戒後，嗣於100 年3 月29日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第6918號為不起訴處分確定等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，則被告林家全於前案觀察勒戒執行完畢後5 年內再犯本件施用毒品案件，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，本院自應依法就被告林家全本次被訴施用毒品之犯行予以論罪科刑，合先敘明。

㈡證據能力部分：

⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人即同案被告陳英豪、證人陳進吉、蕭志成、甘哲銘、李信宏、李明遠、張貴蘭、許少樺等人於偵查中向檢察官所為之陳述，均依法具結，被告及其辯護人復均未抗辯該審判外陳述有何顯不可信之情況，亦不請求詰問上開證人，本院審酌上揭證人陳述時之外在環境，並無何顯不可信之情況，揆諸上開說明，應認前揭證人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據，具有證據能力。

⒉本件係臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請後，經本院核發之102 年度聲監字第311 號、同年度聲監續字第495 號通訊監察書而執行監聽，有各該通訊監察書在卷可稽（臺灣屏東地方法院檢察署102 年度警聲搜字第715 號卷附件一部分參照），是依前開法院核發之通訊監察書所監聽而得之錄音及其光碟均得為作為證據。

⒊再司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，自得由法院依刑事訴訟法第165 條第1 項等規定，於審判期日向當事人等宣讀或告以要旨，使之表示意見並為辯論（最高法院100 年度臺上字第2701號判決意旨參照）。本件當事人、辯護人對卷附通訊監察監聽譯文，皆不爭執真實性（本院卷第61頁背面參照），揆諸前開說明，自有證據能力。

⒋按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，該法第159 條之5 業已明揭其旨。本件公訴人、被告林家全及其辯護人，對於證人即同案被告陳英豪、證人陳進吉、蕭志成、李信宏、李明遠、張貴蘭、許少樺等人於警詢時之證述、屏東縣政府警察局刑事警察大隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、通聯調閱查詢單等證據，均未表示異議（本院卷第61頁背面參照），本院並審酌該證據作成時之情況，認為並無不適當者，是上開證據於本案中均認應有證據能力。

⒌現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。而有關毒品種類、成分之鑑定，業經臺灣高等法院檢察署檢察長以臺灣高等法院檢察署95年7 月3日檢文允字第0000000000 號函選任高雄市立凱旋醫院為囑託鑑定機關（臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關〔團體〕彙總名冊編號第35號參照），故：

⑴本件員警於102 年8 月27日在屏東縣屏東市○○街00號5 樓之1 所查獲被告林家全持有之白色粉末結晶11包（驗餘淨重合計21.013公克），經查獲之警察機關即屏東縣政府警察局屏東分局逕依上開規定以102 年10月8 日屏警分偵字第00000000000 號函檢送高雄市立凱旋醫院鑑定其成分，嗣經該院以102 年10月14日高市凱醫驗字第25836 號濫用藥物成品檢驗鑑定書函覆，則該鑑定書自屬前揭「法律規定」得為證據者，而有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。

⑵員警前開另查獲被告林家全持有之白色結晶5 包（驗餘淨重共計0.612 公克），及另案於查獲證人甘哲銘時所扣得之白色結晶1 包（驗餘淨重0.118 公克），分別經檢察官以臺灣屏東地方法院檢察署102 年9 月4 日屏檢慶列102 偵6114字第26395 號、102 年10月3 日屏檢慶列102 毒偵1648字第28166 號函、102 年9 月10日屏檢慶日102 毒偵1482字第25203 號函，囑託高雄市立凱旋醫院鑑定成分，則該院先後作成高雄市立凱旋醫院102 年9 月23日高市凱醫驗字第25592 號、同年10月14日高市凱醫驗字第25780 號、同年9 月13日高市凱醫驗字第25523 號濫用藥物成品檢驗鑑定書，即屬前開規定所指之鑑定，是上開鑑定書即均有證據能力。

二、訊據被告林家全就上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人即同案被告陳英豪、證人陳進吉、蕭志成、甘哲銘、李信宏、李明遠、張貴蘭、許少樺等人之證述均大致相符，且其為警查獲時所採得之尿液，經送驗結果呈甲基安非他命陽性反應等情，亦有屏東縣政府警察局刑事警察大隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各1 份在卷可稽，上述鑑驗結果，係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，自可憑信；此外，尚有通訊監察譯文、高雄市立凱旋醫院102年9 月23日高市凱醫驗字第25592 號、同年10月14日高市凱醫驗字第25780 號、同年9 月13日高市凱醫驗字第25523 號濫用藥物成品檢驗鑑定書等證據在卷可按，足認被告林家全上揭不利於己之任意性自白與事實相符，堪採信為證據。再以：

㈠被告林家全之辯護人雖為被告之利益辯稱，證人甘哲銘證述其係以門號0000000000號行動電話撥打予被告林家全持有之門號0000000000號行動電話購買毒品等語，惟與通訊監察譯文所示甘哲銘係以門號0000000000號之行動電話與被告林家全通話之情形有違等語部分，經查，此部分除證人甘哲銘就使用電話之供述與通訊監察譯文有違，及交易地點之供述與被告林家全所述不同之外，被告林家全與證人甘哲銘均就通話之內容係談論買賣毒品，且該次交易確有完成等節之陳述，尚屬一致，且徵諸⑴門號0000000000號行動電話之申辦人亦為證人甘哲銘乙節，有本院查詢該門號申辦人之遠傳資料查詢1 紙在卷可稽（本院卷第65頁參照），且⑵證人甘哲銘於為警查獲當日，身上扣得之行動電話門號為0000000000號（臺灣屏東地方法院檢察署102 年度他字第1039號卷第2 頁參照），是故證人甘哲銘縱於證述時將其與被告林家全間有關毒品交易所使用之電話，誤稱為0000000000號，亦與常理無違；⑶且因證人甘哲銘坦承上揭部分之通訊監察譯文確為其與被告林家全間之對話，此部分復與被告林家全之供述一致，且該門號0000000000號行動電話又係證人甘哲銘所申辦，已如前述，亦堪認該0000000000號確係證人甘哲銘所持用無誤。綜上所述，證人甘哲銘之證述中，有關與被告林家全間連絡毒品交易時所使用之電話部分，雖與卷附通訊監察譯文所示其使用之行動電話門號不一，且證人甘哲銘於本院審理時亦屢經本院傳喚未到，而無從就此部分扞格之處再加釐清，然此部分僅屬證人甘哲銘證述之瑕疵，綜合證人甘哲銘其餘證述內容、被告林家全之供述與通訊監察譯文內容，亦足為附表一編號3 所示犯罪事實之認定，併此敘明。

㈡被告林家全之辯護人另為被告之利益辯稱，就附表一編號5、6 販賣予證人李明遠部分，僅有被告林家全之自白、證人李明遠之證述及渠等所使用之行動電話間通聯紀錄（屏東縣政府警察局刑案偵查卷宗102 年11月6 日屏警刑民字第00000000000 號卷第410 頁參照）為憑，然證人李明遠既有供陳被告林家全為其毒品來源而獲減刑寬典之誘因，其證述即難以採信，且通聯紀錄亦不能證明其等間對話之內容，從而就此部分請求認定無罪等語。然被告林家全於檢察官偵訊時即坦承此部分犯行不諱（臺灣屏東地方法院檢察署102 年度偵字第6114號卷㈡第17頁背面參照），於本院審理時，經辯護人到場協助，被告林家全亦就此部分犯行坦承在卷；且參諸其所自白之內容，核與證人李明遠之證述並無相違，又因渠等於該次交易時間確有電話通聯之陳述，亦與通聯紀錄所示情形相符；故辯護人徒以證人李明遠有為不實證述之動機，即行推論其所述必然不實等語部分，已難遽採，且因上開證據資料交互參照，已可認定被告林家全該2 次犯行；是被告林家全之辯護人雖執前詞為被告辯解，然亦無可採信。

㈢另被告林家全於本院審理時亦供稱，伊每500 元毒品可以賺100 元等語明確（本院卷第151 頁背面參照），復與毒品交易業經政府嚴加查緝，若絲毫無利可圖，當不至於甘冒遭查獲之風險而一再為之之常理無違，則其歷次如附表一、二所示犯行之營利意圖，亦至為明灼。

㈣故本件事證均已明確，被告林家全被訴上開犯行均堪認定，均應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，故核被告林家全如附表一、二所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告林家全分別於各次販賣毒品之犯行前，先非法持有如該次販賣數量之第二級毒品，進而將之販賣，其歷次持有之低度行為應被各次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡核被告林家全就事實欄二部分之所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，被告施用前持有第二級毒品之低度行為，為其該次施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢再按甲基安非他命及愷他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所規定之第二級毒品及第三級毒品，不得非法持有及轉讓之。復以：

⒈按安非他命業經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理（按安非他命業經行政院衛生署於69年12月8 日以衛署藥字第301124號公告自69年12月8 日起禁止輸入、製造，自70年6 月1日起禁止販賣，更於75年7 月11日以衛署藥字第597627號公告一概禁止使用，並於79年10月9 日以衛署藥字第904142號函明令公告列為禁藥），甲基安非他命亦在禁止之列，此有該等函文可查，則「甲基安非他命」自屬藥事法所規範之禁藥無誤；而甲基安非他命雖同屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，然藥事法第83條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。」係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，其法定刑較毒品危害防制條例第8條第2 項所規定之「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重；又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，藥事之管理非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦非必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法2 者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項所規定之一定數量，經依法加重其法定刑而較藥事法第83條第1 項所定法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院95年度臺上字第1325號判決意旨參照）。

⒉再按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8 條第6 項定有明文，而依行政院於93年1 月7 日所頒布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條第2 款、第3 款之規定，轉讓第二級毒品須達10公克以上、轉讓第三級毒品須達20公克以上。查本案並無證據顯示被告林家全轉讓第二級毒品甲基安非他命超過淨重10公克，或其轉讓第三級毒品愷他命超過淨重20公克，自無毒品危害防制條例第8 條第6 項之適用。

⒊故核被告林家全就事實欄三部分之所為，係犯藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而轉讓罪，及毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪。又被告林家全轉讓前持有第二級毒品即禁藥甲基安非他命之行為，其持有甲基安非他命行為與轉讓行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即被告持有禁藥並未構成犯罪。復按毒品危害防制條例第11條第5 項僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之行為，設有處罰之規定，又斟酌：⑴扣案之第三級毒品愷他命驗餘淨重雖已達21.013公克，然若其純質淨重逾20公克，則其純度將高達95％以上，顯然遠高於法院職務上知悉一般查獲之第三級毒品愷他命之純度，且⑵檢察官亦未曾主張被告林家全所持有之第三級毒品愷他命純質淨重逾20公克，卷內亦查無相關證據資料（最高法院101 年臺上字第3848號判決意旨參照）。故本件並無其他積極證據足認被告林家全於轉讓犯行前所持有之愷他命純質淨重已達20公克以上，基於罪疑惟利被告之原則，自應認被告始終持有之愷他命純質淨重未達20公克，是其轉讓愷他命前、後之持有行為，即均屬不罰之行為，非應予論罪之低度持有行為（最高法院99年度臺上字第6378號、第1086號判決意旨參照），揆諸前開說明，自無「持有之低度行為為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪」之問題。另被告林家全同時無償轉讓甲基安非他命、愷他命予許少樺，以一行為同時觸犯明知為禁藥而轉讓罪、轉讓第三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之轉讓禁藥罪處斷。

㈣被告林家全就附表二所示犯行，與同案被告陳英豪均有犯意聯絡及行為分擔，均構成共同正犯。

㈤被告林家全所犯如附表一、二所示之各該販賣第二級毒品罪、事實欄二所示施用第二級毒品及事實欄三所示轉讓禁藥罪間，其犯意各別、時地行為亦互殊，均應予分論併罰。

㈥刑之加重減輕：

⒈林家全前因施用毒品案件，經本院以101 年度簡字第233 號判處有期徒刑3 月確定，並於101 年4 月27日易服社會勞動，嗣因未履行社會勞動，而於101 年9 月17日送監後再易科罰金執行完畢等節，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足憑，其於刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本件均為有期徒刑以上之罪，均構成累犯，除毒品危害防制條例第4條第2 項法定刑為無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

⒉被告林家全於偵、審程序中，均自白其被訴附表一、二所示販賣第二級毒品罪（臺灣屏東地方法院檢察署102 年度偵字第6114號卷㈠第77頁至同頁背面、同號卷㈡第17頁至同頁背面、本院卷第18頁背面參照），應依毒品危害防制條例第17條第2 項就其所犯各該販賣第二級毒品罪刑均予以減輕刑度。

⒊就上開被告林家全所犯如附表一、二所示販賣第二級毒品部分，同有刑之加重、減輕事由，爰依法先加後減之。

㈦爰審酌被告林家全無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，任將甲基安非他命等毒品販賣予他人，又將甲基安非他命及愷他命等兼具毒品性質之禁藥轉讓他人，致使買受之吸毒者及受轉讓人更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安；再以被告尚值青年，四肢健全，不思正當工作營生，竟為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例之立法美意，及毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品甲基安非他命，又轉讓兼有毒品與禁藥性質，足以使人成癮之甲基安非他命與愷他命予他人，因而造成該等違禁物品之流通及助長泛濫，且購買毒品者，甚多因施用毒品之結果，減低工作能力，且一般均無正當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉竊盜、搶奪等行為或再將購入之毒品重新販出牟利，以資作購買毒品費用，是被告林家全之惡性不可謂不重，惟考量被告林家全於本案偵審中均坦認全部被訴犯行之犯後態度，又衡酌其施用毒品部分之犯行係屬自戕行為，犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，此部分行為所生損害尚非鉅大，且因施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡其販賣毒品犯行部分歷次販賣對象人數、次數、各次交易之數量與金額，及轉讓之對象與數量等一切情狀，分別量處如附表一、二及主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。

㈧沒收部分：

⒈按共同正犯因相互間利用彼此行為，以遂行其等犯意之實現，本於責任共同原則，對於共犯自均應為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字第5583號、89年度臺上字第6946號判決意旨參照）。

⒉次按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文；再因毒品危害防制條例第19條第1 項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。查被告林家全如附表一所示自行販賣或如附表二所示與同案被告陳英豪共同販賣第二級毒品，如附表一、二所示之所得財物，自均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於所犯之各該罪名項下，併宣告沒收之，至前開因犯罪所得之財物，固均未扣案，然既屬被告林家全（或與同案被告陳英豪共同）犯罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項義務沒收主義之規定，併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至就被告林家全與共同正犯即同案被告陳英豪如附表二所示部分，因係渠等共同所為，則應各別於其犯罪項下併予宣告與共犯連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與共犯之財產連帶抵償之，併此敘明。

⒊未扣案之行動電話1 支（含門號卡1 張，門號為：0000000000號），經共犯即同案被告陳英豪供承係其所有等語明確（本院卷第129 頁參照），核與被告林家全於本院審理時之供述相符（同頁背面參照），且上開行動電話係供其連絡販賣毒品之用等情，亦經被告林家全、同案被告陳英豪等人均供述明確，並有前揭通訊監察譯文在卷可考；是就未扣案之前開行動電話暨門號卡部分，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於其附表二所示與同案共犯陳英豪共同販賣毒品之各該罪項下對被告林家全宣告沒收，並諭知與共犯陳英豪連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應併宣告對被告及其共犯連帶追徵其價額（最高法院99年6 月29日99年度第5 次刑事庭會議㈡決議意旨參照）。至被告林家全單獨所犯如附表一所示販賣第二級毒品部分，因該行動電話及門號並非被告林家全（或共犯）所有之物，且前開沒收之規定亦無不問犯人與否均予沒收之明文，則於被告林家全所犯該部分犯罪項下自無從併諭知沒收，附此敘明。

⒋按科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕與免除等事項，除法律別有規定外，均應本統一性及整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂而適用其他法律。是既以法規競合擇一適用藥事法第83條第1 項論處被告罪刑，則扣案之安非他命，為藥事法第22條第1 項第1 款所稱之禁藥，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1 款規定，宣告沒收，要無割裂分別適用毒品危害防制條例第18條第1 項、第19條第1 項之餘地（最高法院82年臺上字第2259號判決參照）。是以：

⑴查本件扣案之白色結晶5 包與白色結晶粉末11包，均係被告林家全於轉讓予證人許少樺後，隨即經警到場扣押之物，應係其轉讓所餘；而上開物品經鑑驗結果，分別含有第二級毒品即禁藥甲基安非他命及第三級毒品愷他命成分乙節，業如上述，是揆諸前開說明，上揭甲基安非他命5 包（驗餘淨重合計0.612 公克），均應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。

⑵另愷他命11包（驗餘淨重合計21.013公克）亦屬違禁物無訛，且因毒品危害防制條例第18條第1 項前段僅規定第一級、第二級毒品沒收銷燬之，而同條項後段之規定「沒入銷燬之」，乃屬行政罰之性質，僅能由查獲機關以行政處分之「沒入銷燬」程序處理，要不得由法院諭知「沒收銷燬」之刑事處分，毒品危害防制條例施行細則第11條之1 定有明文規定，故本件扣案之第三級毒品愷他命，自無從由法院依該條項規定諭知沒入銷燬，再依前開說明，亦不得依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收，惟前開扣案之第三級毒品愷他命既屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應逕依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。

⑶至上開禁藥、毒品之包裝袋部分，依現行方式於必要時輔以刮杓刮取袋內之禁藥、禁藥，然無論依何種方式分離，包裝袋內仍有極微量之禁藥、毒品殘留，依此足認本案裝盛上開甲基安非他命、愷他命之包裝袋，其內仍會含有極微量無法析離之禁藥、毒品，應整體視為查獲之禁藥、毒品，而依刑法第38條第1 項第1 款之規定，併予沒收之。

⒌至其餘扣案物品，均與被告林家全上開被訴犯行無涉，自無從諭知沒收，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第2 項、第8 條第3 項、第17條第2項、第19條第1 項、藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第55條、第38條第1 項第1 款、第51條第5 款、第9 款、第10款，判決如主文。

本案經檢察官曾士哲到庭執行職務