臺灣屏東地方法院103年度聲字第763號

臺灣屏東地方法院刑事裁定　　　　　　　103年度聲字第763號

聲請人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

受刑人

葉智全

以上聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之

刑（103 年度執聲字第385 號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人葉智全因違反毒品危害防制條例案件，先後經判決判處如附表所示之刑，均經確定，依刑法第53條及第51條第5 款規定，應定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項，聲請裁定其應執行之刑等語。

二、按數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年；又數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第51條第5 款及第53條分別定有明文。次按刑法第2條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，但如個案適用修正前後新、舊法規定之結果，並無有利或不利之情形者，即無適用刑法第2 條第1 項為比較新舊法之問題，應適用現行有效之修正後規定（最高法院96年度台上字第4039號判決、97年度第2 次刑事庭會議決議意旨參照）。查受刑人行為後，刑法第50條關於合併處罰之規定業經修正，並經總統於民國102 年1 月23日以總統華總一義字第00000000000 號令公布，於同年1 月25日施行，修正前刑法第50條之規定為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後則改為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，經比較新舊法，修正後條文並未更動本文部分，僅加入但書及第2 項規定，且修正後但書之規定，乃針對得易科罰金、易服社會勞動之罪與不得易科罰金、易服社會勞動之罪，可否合併處罰之情形加以修正。查本件受刑人如附表所示之罪雖均係於上開條文公布施行前所犯，然其所犯各罪刑均係不得易科罰金之罪，尚無上開但書規定之適用，因之適用新舊法之結果，並無有利或不利之情形，依上開最高法院見解，自毋庸為新舊法之比較，合先敘明。

三、經查，受刑人因犯如附表所示之毒品危害防制條例四罪，先後經最高法院及本院以判決判處如附表所示之刑，且於如附表所示日期分別確定，及其中附表編號3 、4 所示之罪，原經本院以101 年度訴字第1250號判決各判處有期徒刑8 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定，嗣因最高法院檢察署檢察總長發覺原判決就本案附表編號4 之罪依累犯加重其刑，顯有適用法則不當之違背法令，而提起非常上訴，經最高法院於103 年4 月3 日以103 年度台非字第106 號判決諭知原判決撤銷，並另行判決判處有期徒刑7 月等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及相關刑事判決書（最高法院103 年度台非字第106 號判決；本院101 年度訴字第736 號判決、101 年度訴字第979 號判決、101 年度訴字第1250號判決）在卷可稽，茲聲請人以其為數罪併罰，有二裁判以上，聲請定其應執行之刑，於法並無不合，應予准許，爰定如主文所示之執行刑。

四、依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第51條第5 款、第53條，裁定如主文。