臺灣屏東地方法院103年度訴字第364號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第364號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

陳正賢

指定辯護人

林志揚律師

被告

饒哲政

指定辯護人

莊博文律師

被告

徐崇家

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第510 號、第1231號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳正賢、饒哲政明知愷他命（Ketamine，俗稱「K 他命」）屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之第三級毒品，非經許可，不得非法持有與販賣，竟各意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，為下列行為：

㈠陳正賢於民國102 年4 月28日前約1 周內之某日某時許，先以其所有之門號0000000000號行動電話與徐崇家持用之門號0000000000號行動電話聯繫約定交易細節後，在屏東縣屏東市廣東路師大附小前，以新臺幣（下同）1,800 元之價格，販賣含袋毛重約5 公克之第三級毒品愷他命1 包予徐崇家1次，徐崇家並當面交付價款而完成交易。

㈡陳正賢復於同年5 月4 日，先以其所有之上開門號行動電話與徐崇家持用之門號0000000000號行動電話聯繫約定交易細節後，於同日22時許，在屏東縣屏東市民生路之湯姆熊遊藝場前，販賣含袋毛重約5 公克之第三級毒品愷他命1 小包予徐崇家1 次，徐崇家並當場交付價金1,800 元而完成交易。

㈢饒哲政於102 年6 月18日，先以其所有之門號0000000000號行動電話與徐崇家持用之門號0000000000號行動電話聯繫約定交易細節後，於同日1 時20分許，在址設屏東縣屏東市廣東路之日式沙龍美髮店2 樓，販賣含袋毛重約2.5 公克之第三級毒品愷他命1 小包予徐崇家1 次，徐崇家並當場交付價金1,000 元而完成交易。

二、徐崇家明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得非法持有及轉讓，竟仍基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於101 年6 月至7 月間某日，在址設屏東縣屏東市○○街0 號之台糖量販店地下洗車場附近，轉讓摻有第三級毒品愷他命之香菸2 支予林信舜1 次。

三、嗣經警依法實施通訊監察，並於102 年11月20日進行搜索始悉上情。

四、案經屏東縣政府警察局移送及屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦有明定。查本件判決所引用被告以外之人林信舜於審判外所為陳述及徐崇家、林信舜之正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告，雖均屬傳聞證據，然本件被告3 人及被告陳正賢、饒哲政之辯護人對於本判決下列所引用之供述證據其證據能力，於本院準備程序時均明示同意有證據能力（見本院卷第83頁背面、第87頁背面、第90頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均具有證據能力。

二、按有偵查犯罪職權之公務員依據通訊監察（或稱監聽）錄音結果予以製作之通訊監察譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種，倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，該譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院99年度台上字第3265號、98年度台上字第7312、7563號判決意旨參照）。查本件承辦員警係經法院核發通訊監察書，而對於被告陳正賢持用之門號0000000000號、被告徐崇家持用之門號0000000000號實施通訊監察，有臺灣屏東地方法院102 年度聲監字第228 號、第421 號通訊監察書在卷可憑（見屏東縣政府警察局屏警刑偵一字第00000000000號刑事案件偵查卷宗〈下稱警卷一〉第108 頁至第113 頁），而被告及渠等之辯護人於本院審理程序均同意其證據能力。經本院於審理期日依法提示該等譯文，其等對譯文之真實性亦不爭執，揆諸上開說明，本件卷附通訊監察譯文，依法均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告3 人對上揭犯罪事實均坦承不諱，就陳正賢、饒哲政販賣第三級毒品予被告徐崇家部分，核與被告徐崇家於警詢、偵查及本院審理時供述相符，並有被告2 人分別與被告徐崇家之通訊之譯文在卷可稽（見警卷一第46頁、第32頁），又被告徐崇家之尿液檢驗結果呈愷他命、去甲基愷他命陽性反應，有其真實姓名對照表（見警卷一第27頁）、正修科技大學超微量研究科技中心102 年12月5 日報告編號R00-0000-000號報告在卷可稽（見警卷一第114 頁），足徵被告徐崇家確有施用愷他命之習慣，因而有向被告陳正賢、饒哲政購買愷他命之需要。另就被告徐崇家轉讓第三級毒品部分，亦有證人林信舜於警詢及偵查中證述屬實（見警卷一第87頁至第95頁、臺灣屏東地方法院檢察署102 年度他字第1387號偵查卷宗第104 頁），又證人林信舜之尿液檢驗結果亦呈愷他命、去甲基愷他命陽性反應，有其真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心102 年12月5 日報告編號R00-0000-000號報告在卷可稽（見警卷一第100 頁、第115 頁），是證人林信舜亦有向被告徐崇家索討愷他命之需求。綜上，足認被告3 人之任意性自白均與事實相符，本件事證明確，被告等犯行均堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠按愷他命屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之第三級毒品，未經許可不得持有及販賣或轉讓。是核被告陳正賢、饒哲政所為，分別係犯毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品罪；被告徐崇家所為係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪，被告等於各別為販賣或轉讓毒品前持有毒品之低度行為，均分別為販賣或轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告陳正賢2 次販賣行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡再按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告3 人就其所犯上開各罪，於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承其犯行不諱，應依前開規定，就其所犯販賣或轉讓第三級毒品罪部分均減輕其刑。

㈢至被告陳正賢之辯護人雖主張被告陳正賢販賣次數僅2 次，縱科以減刑之法定最輕刑，仍嫌過重，請求本院就被告上開販賣毒品犯行，依刑法第59條減輕其刑等語，惟查刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年台上字第744 號判決意旨參照）。被告陳正賢上開販賣第三級毒品犯行部分，經依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，其法定刑已得減為2 年6 月之有期徒刑。參酌被告陳正賢各次販賣毒品之對象、次數及數量，衡諸比例原則，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，故並無情輕法重之情形，揆諸上開說明，被告陳正賢前揭販賣第三級毒品之罪行，爰均不依刑法第59條規定酌量減輕其刑，附此敘明。

㈣爰審酌被告陳正賢、饒哲政均明知愷他命為第三級毒品，戕害國民身體健康、危害社會安全，對社會秩序亦有不良影響，竟仍分別為本件販賣愷他命之犯行，且被告陳正賢、饒哲政除涉犯本件犯行外，在同期間均另有販賣第三級毒品愷他命之行為，且均經判決確定，有被告陳正賢、饒哲政之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷後附臺灣高等法院被告前案紀錄表），本不應輕縱，惟被告2 人於偵查、審理中均坦承其販賣犯行，足認尚有悔意，且被告2 人販賣之次數分別為2 次、1 次，各次得款分別為1,800 元、1,800 元、1000元、被告陳正賢販賣對象均為被告徐崇家等情；另審酌被告徐崇家亦明知愷他命為第三級毒品，竟轉讓供他人施用，助長毒品流通，漠視法令禁制，危害社會秩序，惟兼衡被告徐崇家轉讓次數僅1 次，轉讓數量非鉅，且犯後坦承犯行，足認仍有悔意，且無前科，素行尚可等情，暨被告3 人犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告徐崇家轉讓愷他命部分諭知易科罰金之折算標準，及就被告陳正賢部分定其應執行刑，以示懲儆。

三、沒收部分：

㈠按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文；又犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決要旨參照）。

㈡本件被告陳正賢於事實欄一之㈠、㈡被告饒哲政於事實欄一之㈢所為之販賣第三級毒品犯行，犯罪所得之前開款項雖均未扣案，惟因屬上開被告犯罪所得之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於各該被告各次販賣第三級毒品之主文項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

㈢未扣案之手機2 支（各含門號0000000000號、0000000000號SIM 卡1 張），分別係被告陳正賢、饒哲政聯絡販毒事宜所用之物，且分別為渠等所有，經被告陳正賢、饒哲政自承在卷（見本院卷第178 頁及同頁背面），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於被告2 人販賣第三級毒品之主文項下宣告沒收之。如該行動電話（含SIM 卡）全部或一部不能沒收，應追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第8 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官曾士哲到庭執行職務。