最高法院九十八年度台上字第七三一二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七三一二號

上訴人

乙○○

選任辯護人

熊治璿律師

上訴人

丙○○

　 　　　　 丁○○

　　　　　　戊○○

　　 　　　 甲○○

　　　　　　己○○

上列上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年七月三十日第二審判決（九十八年度上重訴字第三０號、九十八年度上訴字第一二二一、一二二二號，起訴案號：

台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第五三二０號，追加起

訴案號：同檢察署九十七年度偵字第二三七八八、二四六三八號

、九十八年度偵字第四八二五、四八二六號），提起上訴，本院

判決如下：

主文

理由

一、殺人部分：本件原判決關於上訴人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、甲○○、己○○（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）殺人部分認定：乙○○、丙○○係被害人張國鍾之異姓弟妹；乙○○於民國九十六年六月間，搬至台中縣神岡鄉○○村○○路七十七巷六號，與丙○○及張國鍾共住。乙○○、丙○○因各自積欠民間債務，為謀取張國鍾之鉅額保險金及若以自小客車撞死張國鍾後尚可領取強制汽車責任保險金，遂共同起意買兇殺害張國鍾，並推由丙○○負責尋找下手行兇之人。丙○○乃向友人丁○○提及此事，經丁○○居間聯繫後，與戊○○合意以新台幣（下同）五百九十萬元為代價，由戊○○找人以製造假車禍之方式，殺害張國鍾再詐取保險金（下稱假車禍真殺人）。戊○○旋經友人介紹，在徐進發〔另經原判決維持第一審論處共同殺人罪刑（累犯，處有期徒刑十四年六月），並與詐欺取財部分，定應執行刑為有期徒刑十五年六月之判決確定〕位於台中縣大雅鄉○○路○段三五八號之按摩店，結識徐進發及甲○○，並告知渠等該假車禍真殺人之事，且應允徐進發、甲○○可分別獲得報酬一百萬元、一百五十萬元，徐進發、甲○○聽聞事成後之代價頗豐，均同意參與。乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、徐進發與甲○○即共同基於殺人之犯意聯絡，接續①於九十七年一月十七日，由甲○○駕駛徐進發所有車號4368－WD吉普車並搭載徐進發，尾隨張國鍾；至台中縣清泉崗附近，由甲○○駕車撞擊張國鍾騎乘之車號TAN－217機車後，隨即離去。張國鍾因之倒地，受有臉部開放性傷口、臉、頭皮及頸之挫傷（眼除外）、膝、腿（大腿除外）及足踝開放性傷口等傷害，經送往清泉醫院就醫後，並無大礙（下稱事實①）。②九十七年一月二十四日二十時三十分許，甲○○向順豐小客車租賃股份有限公司（下稱順豐公司）承租車號0082－SC自小客車；於租車後至翌（二十五）日二十一時返還該車前之某時，由甲○○駕駛該租得之自小客車，戊○○另駕駛一部車，一同前往張國鍾住處附近勘查地形（下稱事實②；起訴意旨誤為甲○○與戊○○駕駛車號4368－WD吉普車尾隨張國鍾，伺機要自後追撞張國鍾騎乘之機車，以此方式著手殺人，但因跟丟而未得逞）。③九十七年一月二十五日至同年月二十八日前之某時，甲○○偕同己○○前往徐進發之按摩店，與戊○○、徐進發討論該假車禍真殺人之分工細節。己○○知情後，亦基於與渠等共同殺人之犯意聯絡，同意參與，經商討結果，決定甲○○租車搭載己○○，徐進發、戊○○則各自駕車；由甲○○先駕車撞擊張國鍾，若未撞死，再由徐進發、戊○○依序追撞張國鍾，以達殺人之目的。迨九十七年一月二十八日十五時許，甲○○向順豐公司承租車號J6－9028自小客車（車主係不知情之謝志宏），並於同日十八時許，駕駛該自小客車搭載己○○，徐進發另駕駛車號4368－WD吉普車，在台中縣神岡鄉○○路之圳堵營區等待，戊○○則在同鄉○○路五七五巷五十號自家居所觀察張國鍾之動向。不久，張國鍾從住家出門，戊○○即於同日十八時十七分及二十六分許，接續以0000000000號行動電話，撥打丁○○所有0000000000號行動電話，向鄰近張國鍾住處之丁○○確認張國鍾已出門後（起訴意旨誤為丁○○撥打給戊○○），立即通知甲○○、徐進發，並自家中駕車出發前往張國鍾住處，確認張國鍾出門後依原定規畫實行。同日十八時三十分許，甲○○在等候處見張國鍾騎乘車號TAN－217機車出現，即駕車搭載己○○尾隨在後，沿台中縣神岡鄉○○路由西往東方向行駛，行至中平路圳堵營區旁之電桿中平幹處，自後加速追撞張國鍾；張國鍾遭撞擊倒地後未立即死亡，徐進發在後見狀，即駕駛車號4368－WD吉普車快速駛近張國鍾並撞擊之（起訴意旨誤為輾過張國鍾），嗣迅速離去。戊○○駕車行抵上開現場，在現場指揮交通並認為張國鍾已死亡後離去（下稱事實③）。甲○○在追撞張國鍾後，隨即於同日十八時三十分四十五秒撥打119 （原判決正本第五頁倒數第九行誤繕為「110」 ）報警，在未經有偵查權之機關或公務員發覺為犯嫌前，向警方陳明自己為車禍肇事者，並願接受裁判。而張國鍾經送醫後，仍因上開車禍造成頭胸部外傷，導致顱內出血及胸腔出血，於同日十九時（原判決正本第五頁倒數第六行誤繕為「十八時」）三十六分許不治死亡等情。係以上開事實，業據丙○○、戊○○、甲○○於第一審審理時自白不諱，而甲○○撞死張國鍾時所駕車號J6－9028自小客車，係謝志宏所有放在順豐公司出租之車輛，業據證人謝志宏於偵查中結證無訛，並有順豐公司租車契約（車號J6－9028自小客車）在卷可憑。又撞死張國鍾之車禍現場情形，已經證人即據報前往處理之警員李塗盛於偵查中證述明確；再張國鍾因九十七年一月二十八日之車禍導致顱內出血及胸腔出血不治死亡，業經台灣台中地方法院檢察署檢察官督同檢驗員相驗屬實，有相驗筆錄、相驗屍體證明書、相驗照片及檢驗報告書存卷可查。此外，尚有車號TAN－217機車、車號J6－9028自小客車之車籍查詢－基本資料詳細畫面、道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠、㈡、清泉醫院法醫參考病歷摘要、車禍現場照片、順豐公司租車契約（車號0082－SC自小客車）、清泉醫院函附之張國鍾病歷資料、行動電話通訊監察譯文附卷可稽。至甲○○於第一審九十七年十一月二十日訊問時，對於事實①、②發生時序之供述雖有顛倒，另就所使用之車輛亦異於事實①之記載；但經第一審函調相關租車資料及張國鍾至清泉醫院就醫紀錄後，甲○○業於九十八年三月十七日第一審審理時，已更正供述如事實①、②之記載，核與戊○○、徐進發之陳述相符，堪信甲○○更正後之供述方符實情。又起訴意旨雖認事實

③部分，徐進發係駕車輾過倒地之張國鍾等情，甲○○亦供稱：事實③部分，伊只是撞傷張國鍾，並馬上下車報警，卻見原本跟在伊車後之徐進發駕車輾過張國鍾云云。但徐進發已堅詞否認上情，且觀諸卷附之相驗筆錄、相驗照片、檢驗報告書，並無跡證顯示張國鍾有遭吉普車輾過之事實；應依己○○於第一審準備程序時之供述，認定徐進發駕駛吉普車快速駛近張國鍾後，係碰撞而非輾過張國鍾。乙○○雖辯稱：伊與戊○○、徐進發、甲○○、己○○均不認識，亦未參與任何謀議，是保險金即將核撥下來時，丙○○才告知透過丁○○製造假車禍申請理賠之事，而伊已失去大哥，如果報警，就會再失去姊姊，故選擇不報警而去請領保險金；又十五年前投保時，伊父即表示希望將安泰、喬治亞公司之保險金分一份給丙○○，故伊請領後，將其中六百五十萬元分給丙○○云云。丙○○亦附和其詞。丁○○於第一審審理時亦結證稱：伊想丙○○、乙○○是姊弟，應該會知道本件假車禍真殺人之計畫，又聽丙○○說乙○○有欠地下錢莊錢，才自己聯想而於警詢及偵查中答稱乙○○有參與，實際上伊不知乙○○有無參與本案，乙○○也未跟伊提過此事等語。但乙○○於警詢、偵查中及九十七年十月八日第一審羈押訊問時已自白參與犯罪，核與丙○○、丁○○於偵查中及九十七年十月八日第一審羈押訊問時之供述相符；且依乙○○、丙○○、丁○○、戊○○間之通訊監察譯文所載對話、簡訊內容，乙○○對於本件假車禍真殺人之事，並非不知情。丙○○證稱：對話內容中所謂「到我這裡斬」

，意思是說因為這件事情是伊所做，與乙○○無關云云，尚不足憑為乙○○有利之認定。另向財團法人金融聯合徵信中心函查乙○○之個人信用紀錄結果，固無乙○○負債之資訊，惟此僅係透過一般正常交易平台產生之金融債信紀錄，乙○○有無向地下錢莊或民間為借貸，則非該中心所能知悉。而乙○○於警詢時已自承：伊領取之保險金用於清償債務部分約有一、二百萬元，尚有兩、三百萬元的債務尚未清償等語；偵查中復稱：伊欠人家四、五百萬元，丙○○說她欠人家一、二百萬元，伊等為了保險金就買兇等語，足見所辯無殺人動機云云，要係事後卸責之詞；丙○○、丁○○於審理時改為有利於乙○○之供述，亦係迴護乙○○之虛詞，均不可採。丙○○雖辯稱：伊只與丁○○協議殺害張國鍾以領取保險金，但事前對於丁○○以何種方法、找何人所為及行兇次數均不知悉，亦不知丁○○與戊○○間之協議，伊就事實

①、②部分無犯意聯絡云云。但丙○○係本件假車禍真殺人之起議者，並委由丁○○代尋行兇者，關於與行兇者間之聯繫事宜，亦委由丁○○處理，又行兇者於何時、如何執行犯罪，全權交由行兇者決定及執行，而戊○○、徐進發、甲○○於事實①、②之行為，並未逾越丙○○委託之旨，丙○○仍應就事實①、②部分負責。丁○○雖辯稱：丙○○、戊○○原本就認識，不需伊居間聯絡，伊雖知丙○○要製造假車禍殺害張國鍾，但以為只是開玩笑；九十七年一月二十八日十八時許，0000000000號行動電話是由丙○○使用，伊並未撥打電話通知戊○○關於張國鍾從住家出門之事；丙○○給付伊之十二萬元，其中八萬三千元是向伊借用之喪葬費，另三萬元是伊幫丙○○償還向案外人劉麗鳳借款之利息，並非伊居間幫忙聯絡製造假車禍之報酬，尤其與乙○○領得約八百萬元之保險金及戊○○取得五百九十萬元報酬等金額相較，伊收取十二萬元顯不成比例；何況甲○○、徐進發、己○○均不認識伊，可見伊未參與本件假車禍真殺人之謀議及行為，不成立殺人罪之共同正犯或幫助犯，至多屬預備殺人罪等語。但丁○○於警詢、偵查中及九十七年十月八日第一審羈押訊問時自白參與犯罪等情，核與乙○○於警詢、偵查中，丙○○於偵查中及戊○○於偵查中、第一審審理時所為供述大致相符。乙○○更於第一審準備程序時供稱：丙○○告知係透過丁○○製造假車禍來請領理賠等語；戊○○於第一審審理時供稱：係丁○○拿張國鍾之照片及所騎機車車號向伊提議要製造假車禍，並說一定要撞死張國鍾，才可以領到保險金，報酬也是伊與丁○○商談的等語。再參諸卷附丁○○與丙○○、戊○○間之通訊監察譯文，均係由戊○○與丁○○聯絡，或由丁○○與丙○○聯絡，並無戊○○與丙○○聯絡之紀錄。又丙○○已供稱：丁○○從未將0000000000號行動電話交給伊使用；戊○○亦供稱：九十七年一月二十八日十八時許，是丁○○將張國鍾已出門之訊息告知伊等語，核與卷附之通訊監察譯文紀錄相符。再丙○○於第一審準備程序供稱：伊未向丁○○借八萬三千元之喪葬費，亦未積欠劉麗鳳二十萬元，不需要還利息，丁○○根本沒有幫伊還三萬元的利息給劉麗鳳；伊會給丁○○十二萬元，是因為丁○○幫伊找人來撞張國鍾，向伊要的紅包等語。丙○○嗣後雖改稱：十二萬元是返還伊帶朋友去丁○○處打牌所積欠之款項云云，但與丁○○所辯之喪葬費及利息款並不相符。則丁○○既參與本件假車禍真殺人犯罪計畫之謀議，分擔找尋行兇者戊○○及居中擔任丙○○與戊○○間之聯繫工作，事後又朋分十二萬元，自應負共同正犯之責。而己○○辯稱：伊事前不知本件假車禍真殺人之計畫，是戊○○一時找不到原本要與甲○○同車之「阿益」者，故臨時由甲○○找伊頂替，甲○○並未告知伊細節；九十七年一月二十八日車禍發生當日，甲○○只告訴伊要去辦事，且伊雖坐在甲○○所駕車上，但有小睡一下，後來聽到車子碰撞聲音，才爬起來看，當時張國鍾已跌倒，伊與甲○○即馬上下車，甲○○並打電話報警；事後，甲○○、戊○○因分錢之事發生爭執，甲○○才告知伊上開車禍就是先前所提之工作，伊亦未參與分贓云云。但己○○確有於事實

③之車禍發生前幾日，與戊○○、徐進發、甲○○共同謀議，分擔坐在甲○○所駕車上共同撞死張國鍾之工作等情，業據己○○於警詢、偵查中及第一審九十七年十月八日羈押訊問時坦承不諱；甲○○於第一審準備程序時亦供稱：伊帶己○○到徐進發之按摩店前，即有告訴己○○要帶他去賺錢，之後，在徐進發之按摩店，由徐進發、戊○○跟己○○說明，伊沒有明確跟己○○說要做什麼，但有詢問己○○要不要跟，如果不要跟就回去，己○○說好等語，至第一審審理時復證稱：撞死張國鍾前一、二天，伊與己○○均在徐進發處，戊○○、徐進發均有問過己○○要不要參加本件計畫，伊也有詢問己○○之意願，己○○本來有猶豫，但後來還是參加等語。加以己○○在九十七年一月二十八日前幾日均與甲○○同進出，於撞死張國鍾後，亦出借自己名義，供甲○○買車登記使用，顯見兩人情誼匪淺。再己○○於警詢時曾供稱：甲○○有說要分一份報酬給伊等語；甲○○於第一審亦證稱：戊○○說要分一份報酬給己○○等情。足徵己○○所為參與犯罪之自白，確與事實相符，堪予採信。戊○○、徐進發於原審所供情節僅在撇清渠等有跟己○○談及事實③撞死張國鍾有關之事宜，戊○○推諉給甲○○，徐進發則推卸給甲○○及戊○○，並非否定己○○有被告知關於事實③之犯罪，均無從資為有利於己○○之認定。因認上訴人等共同故意殺害張國鍾之犯行，事證明確，洵堪認定。復以上訴人等此部分所為，均係犯刑法第二百七十一條第一項殺人罪；上訴人等與徐進發就本件殺人犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。事實②部分，係殺人之預備行為；事實①、③部分，係殺人之接續行為，應屬單純殺人一罪。公訴意旨指乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、甲○○就事實

①、②部分，尚犯刑法第二百七十一條第二項之殺人未遂罪，自有未洽；另甲○○就事實③部分，起訴法條認係犯刑法第二百七十六條第一項過失致死罪，亦有未合，適用法條應予變更。並以甲○○就本件殺人犯行，符合自首要件，第一審漏未論敘甲○○自首並減輕其刑，顯有未合；檢察官上訴第二審指第一審關於甲○○部分量刑過輕雖無可取，然甲○○第二審上訴意旨指摘及此，為有理由，故撤銷第一審關於甲○○殺人部分之判決，改判仍論甲○○以共同犯殺人罪，並經審酌甲○○為財而淪為殺手，製造假車禍殺人，惡性重大，惟犯後尚能坦承犯行等一切情狀，量處甲○○有期徒刑十三年（並與駁回檢察官及甲○○在第二審上訴之詐欺取財部分，定應執行刑為有期徒刑十四年）。另以第一審適用刑法第二十八條、第二百七十一條第一項，論乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○以共同犯殺人罪，並分別審酌乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○雖均無前科紀錄，素行良好，然為財而甘冒殺人重罪，其中乙○○、丙○○不顧人倫，狼狽為奸，買兇殺害自己兄長，惡性重大，影響社會風氣至鉅，犯後態度不佳等一切情狀，均量處無期徒刑，並依刑法第三十七條第一項規定宣告褫奪公權終身（主刑部分，均與詐欺取財部分，定應執行刑為無期徒刑）；丁○○雖未親自行兇，然居間聯繫買兇殺人事宜，惡性重大，惟分得之報酬非多，犯後未能全然坦認犯行等一切情狀，量處有期徒刑十一年（並與詐欺取財部分，定應執行刑為有期徒刑十二年）；戊○○正值青壯年，竟不思進取，為財淪為殺手，嚴重危害社會秩序，惡性重大及擔任之角色、分工情形、朋分利得多寡暨犯後能坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，量處有期徒刑十四年（並與詐欺取財部分，定應執行刑為有期徒刑十五年）；己○○係因一時失慮而應甲○○之請求，參與事實③部分之犯行，且事後並未分得任何報酬，其所涉犯罪情節不重，綜合己○○犯罪之原因、涉案程度及其行為與張國鍾死亡之關連性等情以觀，認己○○所犯殺人罪部分，縱量處最低法定刑即有期徒刑十年，依一般社會通念，在客觀上猶足以引起同情，爰依刑法第五十九條規定酌減其刑後，量處有期徒刑七年六月（並與詐欺取財部分，定應執行刑為有期徒刑八年），認事用法及量刑均屬適當。乙○○於原審否認犯罪及丙○○、丁○○、戊○○、己○○於原審指摘第一審量刑過重暨檢察官於原審指摘第一審關於乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○部分量刑過輕各云云，均難認為有理由。原判決因而維持第一審關於乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○殺人部分之判決，駁回檢察官及乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○就殺人部分在第二審之上訴。經核原判決關於上訴人等殺人部分均無違誤。雖乙○○之上訴意旨略稱：㈠原判決僅空泛說明乙○○以外之其餘共同被告於偵查中之供述具有證據能力，又未說明卷附通訊監察譯文是否具有證據能力，率採為判決之依據，實有違誤。㈡乙○○於警詢及偵查中係說明事後始知悉之經過，但相關筆錄卻記載成乙○○對於本案犯罪事實早已知悉並有參與云云，顯與事實不符。又製作警詢筆錄時，詢問人員均先告以多種答案，再由乙○○選擇，難謂無誘導詢問情事。原判決未就乙○○自白之任意性加以調查，且未說明乙○○之主張不可採之理由，有應調查之事項未予調查及理由不備之違誤。㈢戊○○、徐進發、甲○○、己○○自始均證稱：彼等不認識乙○○、未曾與乙○○聯絡過等語；再依丁○○於第一審之證詞，可知丁○○於警詢及偵查中不利乙○○之供述，純係彼個人臆測之詞；另丙○○亦證稱：本件犯罪係彼自行所為，與乙○○無關。足見乙○○對於本件假車禍之進行並無任何謀議及參與行為，不得僅因乙○○依據保險契約申領保險金，即認有參與殺人犯行。㈣乙○○於警詢及偵查中雖陳稱有積欠四、五百萬元之債務云云，然財團法人金融聯合徵信中心函查乙○○之信用紀錄，並無負債資訊，足證乙○○之陳述有疑義。原審未依職權加以調查，逕對乙○○為不利之認定，顯有違誤。㈤戊○○與丁○○之簡訊內容完全未提到乙○○與本件犯罪有關；又丙○○已證實彼與乙○○之通話內容提及「到我這裡斬」之詞，係因本件犯罪與乙○○無關。則上開簡訊及通話內容實不足據以認定乙○○與殺人犯罪有關，亦不足憑為乙○○自白之補強證據。㈥不自證己罪與無罪推定為被告之權益，故乙○○於審理時否認犯罪，係行使防禦權。原判決以乙○○於偵查中坦承犯行，於審理時卻翻異前詞、飾詞狡辯，認乙○○犯後態度不佳而量處無期徒刑，難謂妥當。丙○○之上訴意旨略稱：丙○○於犯罪過程中曾後悔想中止，但因戊○○已有計畫，若不按照計畫進行，仍須給付彼一百五十萬元，丙○○不得已，只好繼續做下去。又丙○○原本僅要讓張國鍾受傷，係因戊○○要求追加強制汽車責任險之一百五十萬元，才變成要撞死張國鍾；丙○○並非積極主動參與買兇殺人，亦未詐領保險理賠金。丙○○復已將大部分不法所得交予戊○○，若丙○○為業主地位，則所得顯不成比例，懇請審酌上情予以從輕量刑。丁○○之上訴意旨略稱：㈠丁○○與丙○○關於交付十二萬元之供述既有矛盾，則該款項是否係製造假車禍之報酬，實有待釐清；原審未進一步調查，僅以丁○○之自白為不利之認定，有違證據法則。㈡據丙○○供稱：從頭到尾，丁○○並無跟彼提及要保險金之事；則丁○○豈會為詐領保險金而與其餘共同被告有製造假車禍殺人之犯意聯絡？原判決有不依證據認定事實之違誤。又丙○○係九十七年二月間拿到保險金，卻在事隔五、六個月之後，始交付丁○○十二萬元，益徵該十二萬元非製造假車禍殺人之報酬。原判決未說明丁○○所辯之詞何以不足採，有判決理由不備之違誤。㈢若丁○○為殺人之共同正犯，焉會僅分得與其餘共同被告分贓所得不成比例之十二萬元？足見丁○○縱有事前居間聯繫行為，亦僅構成殺人之預備犯或幫助犯。戊○○之上訴意旨略稱：㈠戊○○所擔任之角色係屬居中聯繫人，綽號「阿益」者才是執行人。「阿益」尚未到案，原判決僅依戊○○之自白逕為不利戊○○之認定，顯屬違誤。㈡戊○○之住處與張國鍾之住處相隔五、六百公尺，其間又有多處障礙物、住宅，根本無法以目視觀察張國鍾之動向，遑論於家中打電話告知甲○○、徐進發稱「張國鍾已經出門」

。又卷內並無丁○○告知戊○○關於「張國鍾已從住家出門」訊息之通訊監察譯文可資佐證；且案發時間為九十七年一月二十八日十八時許，與通話時間亦不相符。原判決有認定事實不依證據之違法。㈢戊○○僅擔任居間聯繫、訊息傳達及金錢轉送之角色，故涉案情節較從事殺人行為之甲○○為輕；原判決科戊○○較甲○○為重之刑度，顯然違反平等原則。又戊○○並無前科資料，素行尚佳，亦非不事生產，遊手好閒之徒，且犯後態度良好，懇請量處較適當之刑。甲○○之上訴意旨略稱：㈠原判決未說明證人K01 （真實姓名年籍詳卷）之傳聞供述證據，及警員製作之職務報告（原判決正本第十一頁第三行誤載為「偵查報告」），何以有證據能力之理由，遽採為裁判基礎，有理由不備之違法。

㈡甲○○於九十七年一月十七日、同年月二十八日駕車撞擊張國鍾時，撞擊力均極輕，故張國鍾只受皮肉之傷，足見甲○○實行犯行後，已因己意而中止；至張國鍾倒地後，突有第三人駕車過來將彼撞死，自不能令甲○○負責。原判決不採甲○○上開有利之辯解，復未說明理由，判決理由不備。㈢甲○○之犯罪手段、生活狀況、品行、知識程度及犯罪後之態度，為刑法第五十七條明定科刑時應審酌之事項，原判決未於量刑理由內說明，自屬理由不備。己○○之上訴意旨略稱：㈠己○○並無殺人犯意，且自始至終皆不知戊○○、甲○○、徐進發預謀殺害張國鍾之事。己○○於警詢筆錄中承認事先知曉要殺害張國鍾之事等詞，係由警方誘導詢問而來。且依戊○○、甲○○、徐進發於第一審之供述內容，可知己○○確實未與彼等共謀殺害張國鍾。㈡若仍認己○○有殺人犯罪行為存在，請審酌己○○素行良好，因一時失慮不周，應甲○○之請求而陪同彼參與最後一次犯行，事後亦未取得任何利益等情，請從輕量刑各等語。然查：原判決對於乙○○、己○○於警詢及偵查中供述之任意性，已分據乙○○之辯護人自行勘驗相關應訊光碟結果及比對己○○與甲○○警詢筆錄之製作時間、內容及偵查中之供述等情，說明乙○○、己○○於警詢及偵查中之供述均無非任意性情狀之所憑證據及理由（見原判決理由欄一㈠、㈡）。乙○○之上訴意旨㈡、己○○之上訴意旨㈠並未具體指出原判決有何證據未調查，空言指摘原判決有調查未盡之違誤，自非有據。又證據之取捨、證據證明力之判斷及事實有無之認定，為事實審法院之職權，茍其取捨、判斷及認定，並不違反經驗法則及論理法則，即不容任意指為違法。原審綜合上訴人等之先後供述，並斟酌其他一切證據資料，認上訴人等與徐進發均應對殺害張國鍾之殺人犯行負共同正犯罪責，已說明其理由。對於乙○○、丙○○、丁○○、己○○之辯解，認不足採；乙○○、丙○○、丁○○、甲○○、己○○前後不一之供述，以何者為可採、何者為不可採，亦分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與卷內資料相符，所為論斷亦無違背經驗法則及論理法則。乙○○之上訴意旨㈢至㈤、丁○○之上訴意旨㈠、㈡及戊○○之上訴意旨㈠、㈡所指各節，或為單純事實之爭執，或就與原判決主旨不生影響之事項任意指摘，或為原審已審酌屬認事採證、證據取捨及判斷之範疇，或事證已明而無調查必要之裁量事項，任意指摘，核均非有理由。再共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與；尤不以實際利得多寡而異其責任。丁○○之上訴意旨㈢以彼僅獲得十二萬元，與其他共同正犯所得不成比例，指稱彼不應負共同正犯之責云云，顯非有理。又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果共同負責。甲○○既與徐進發、戊○○、己○○議定如何實行事實③犯行，自應就事實③全部犯行負共同正犯之責。甲○○之上訴意旨㈡謂彼不須就徐進發撞擊張國鍾之行為負責云云，自屬無理由。復按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決對於乙○○、丙○○、戊○○、甲○○、己○○關於殺人罪刑之量定，已敘明己○○犯罪之情狀顯可憫恕，依刑法第五十九條酌減其刑；甲○○符合自首要件，依刑法第六十二條前段減輕其刑等旨。並就乙○○、丙○○、戊○○、甲○○、己○○之品行、與被害人之關係、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後之態度等刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌，核無違法或失衡之違誤。乙○○之上訴意旨㈥、丙○○之上訴意旨、戊○○之上訴意旨㈢、甲○○之上訴意旨㈢質疑原判決量刑失當及己○○之上訴意旨㈡指原判決量刑部分理由不備各云云，顯係徒憑己意，對事實審法院量刑職權之適法行使任為指摘，均非有理由。而九十二年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第一百五十九條之一明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，原則上即得作為認定被告犯罪之證據。至原判決固未就通訊監察譯文何以具有證據能力一節為說明，但乙○○及辯護人於原審僅就該譯文之證明力為爭執，並未對該譯文之證據能力聲明異議（見上重訴字卷一第一九一至一九二頁）；且通訊監察譯文係將通訊監察結果予以翻譯成文字，固具文書證據之外觀，實際上仍係實施通訊監察所得之錄音內容，如其蒐證程序合法，且當事人已承認譯文內容屬實，或對於譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力。乙○○之上訴意旨㈠徒憑己見，就原判決無違於證據法則之證據能力判斷而為指摘，非有理由。原判決援引證人K01 之供述證據及警員製作之職務報告係用以證明本件犯罪之查獲經過（見原判決理由欄三㈠⒊），縱除去此二項證據，仍無礙本件殺人犯罪事實之認定及該部分法律適用之正確性，即於判決結果並無影響。甲○○之上訴意旨㈠執以指摘原判決理由不備等語，亦非有理。綜上，應認上訴人等就原判決關於上訴人等殺人部分之上訴均無理由，俱予駁回。

二、乙○○、戊○○、己○○詐欺取財部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。乙○○、戊○○、己○○不服原判決，分別於九十八年八月十一日、同年月十四日、同年月十日提起第三審上訴，其三人之上訴狀均聲明對原判決全部提起上訴。惟乙○○、戊○○、己○○詐取保險金部分犯行，經原判決維持第一審論處其三人共同犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪刑（分別量處有期徒刑二年、一年六月、十月）之判決，駁回檢察官及其三人就該部分之第二審上訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。乙○○、戊○○、己○○對原判決關於其三人詐欺取財部分提起上訴，顯為法所不許，俱予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

v附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百七十一條第一項：殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。