臺灣屏東地方法院103年度訴字第665號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　 103年度訴字第665號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

洪棟芝

指定辯護人

本院公設辯護人謝弘章

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第5924號），本院判決如下：

主文

事實

一、洪棟芝前於民國85年間因違反麻醉藥品管理條例、妨害兵役治罪條例與藥事法等案件，分別經臺灣高等法院高雄分院以85年度上易字第743 號判決判處有期徒刑8 月、本院以85年度易字第852 號判決與85年度訴字第603 號判決各判處有期徒刑5 月與有期徒刑1 年2 月確定，上開3 案經更定應執行刑，於86年12月11日因縮短刑期假釋出監，後因撤銷假釋，殘餘刑期有期徒刑4 月8 日。又於87至88年間再因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、傷害與恐嚇等案件，分別經臺灣高等法院高雄分院以88年度上訴字第478 號判決判處有期徒刑5 年6 月、87年度上易字第2196號判決判處有期徒刑4 月與7 月、88年度上訴字第394 號判決判處應執行刑有期徒刑5 年8 月並分別確定並經同院以96年度聲減字第1941號裁定定應執行有期徒刑11年確定，後與上開撤銷假釋後之殘刑接續執行，於99年7 月3 日因假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。竟仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所定之管制物品，未經中央主管機關許可，不得持有，竟仍於103 年5 月間某日，在其位於屏東市○○街000 巷00號之住所，以新臺幣（下同）7 萬元之價格，向真實姓名年籍不詳，綽號「敏德」之成年男子購得如附表所示之具殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號為0000000000），及具殺傷力之子彈共7 顆後無故加以持有。嗣因洪棟芝因他案遭通緝，經警方於同年8 月10日在屏東市○○路00號之「池檳榔攤」內逮捕，並於其隨身攜帶背包中查獲上開槍、彈始悉上情。

二、經屏東縣警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦有明文。本件被告洪棟芝及辯護人對於本判決下列所引用之供述證據其證據能力，於本院準備程序時時均表示無意見而不予爭執（見本院卷第44頁、同頁背面），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均具有證據能力。

二、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。而有關槍枝之鑑定，業經臺灣高等法院檢察署檢察長以臺灣高等法院檢察署92年9 月9 日檢文允字第0000000000號函選任內政部警政署刑事警察局為囑託鑑定機關（該函附件一編號第3 號參照）。本件扣案之槍枝、子彈經查獲之司法警察機關即屏東縣政府警察局東港分局分別逕依上開規定送由內政部警政署刑事警察局為鑑定，該局所為之書面鑑定報告即103 年9 月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書自屬前揭「法律規定」得為證據者，而有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告就上揭犯罪事實均坦承不諱，核與證人陳進宏於警詢及偵查中證述互核一致，並有查獲照片7 幀附卷可考（見警卷第37至第40頁）及上開改造手槍1 支、制式子彈6 顆、非制式子彈1 顆扣案可憑。而扣案槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認為：「送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈，具殺傷力」送鑑子彈鑑定結果為：「6 顆，認均係口徑9 mm制式子彈，採樣2 顆試射，均可擊發，認具有殺傷力；1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合8.9mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。」有該局刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵卷第25至第27頁）是被告任意性自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。被告以一行為同時持有本件槍彈而觸犯2 罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，論以較重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。又被告前有如事實欄所載之論罪科刑及執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見本院卷第6 頁至第29頁），其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。爰審酌被告未經許可持有扣案之改造手槍及子彈，對社會治安有潛在危害，然慮及其持有之時間僅約3 個月，尚非長久，亦無持以犯罪或取得其他不法利益之情事，犯罪之情節尚非嚴重，及其於警詢、偵查及本院審理時始終坦承犯行，尚有悔意之犯後態度，暨其智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，併就其所受罰金刑之部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

三、又扣案附表編號1 之槍枝及附表編號2 之子彈，經鑑定均具殺傷力，未經許可不得持有，均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收；至附表編號3 、4 之子彈，因送驗試射後彈頭與彈殼分離，已不具殺傷力而非屬違禁物，乃不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第55條、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官曾士哲到庭執行職務