臺灣屏東地方法院104年度重訴字第12號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　 104年度重訴字第12號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

張景雄

指定辯護人

本院公設辯護人張宏惠

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第4035號、第4734號、第7181號），本院判決如下：

主文

事實

一、張景雄前於民國101 年間因施用毒品案件，經本院以101 年度簡字第332 、333 號判處應執行有期徒刑10月、101 年度易字第765 號判處有期徒刑5 月、101 年度易字第903 號判處有期徒刑9 月、及臺灣高雄地方法院以101 年度簡字第2232號判處有期徒刑6 月，均已確定並於101 年6 月20日入監服刑。嗣於103 年7 月21日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，迄至103 年11月26日保護管束期滿，未經撤銷假釋，以已執行完畢論。

二、張景雄明知非經中央主管機關許可，不得擅自製造及持有具殺傷力之各式槍砲、子彈及槍砲之主要組成零件。亦明知海洛因及甲基安非他命分屬第一、二級毒品，不得持有及施用。竟未經中央主管機關許可，分別基於持有、製造具有殺傷力各式槍砲、子彈及槍砲主要組成零件之犯意，及基於施用第一、二級毒品之犯行，而為附表一事實欄所列之行為。

三、嗣於同年月5 日12時30分許，為警持搜索票在其位於屏東縣萬丹鄉○○村○○路000 號居處執行搜索而查獲，並扣得附表二、三所示槍枝、工具及第二級毒品甲基安非他命7 包（毛重共20.56 公克）等物。

四、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局、高雄市政府警察局刑事警察大隊報告及行政院海岸巡防署南部地區巡防局、高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長令臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依刑事訴訟法第198 條及第208 條之規定，應由檢察官為之，而鑑定人及鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之言詞或書面報告，即為傳聞證據之例外，具有證據能力。是以檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函可按。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任內政部警政署刑事警察局為「槍、彈鑑定」之鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按，是本案承辦員警於查獲扣案槍、彈，本於偵查輔助人員之身分，在案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據上開台灣高等法院檢察署檢察長之概括授權，先行將扣案槍枝、子彈，送請檢察長預先核定之專責鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，基於檢察一體原則，上開鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其出具之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法所定之傳聞例外，當具有證據能力。

二、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「均不爭執」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，刑事訴訟法第159 條之5定有明文。檢察官、被告及辯護人於本院審理時就本判決引用之各項證據資料屬審判外之言詞或書面陳述，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，均表示無意見（見本院卷第35頁反面、第36頁、第46-47 頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認具有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告張景雄對於附表一所列犯行，於警詢、檢察官偵訊及本院審理時均坦承不諱( 本院卷第35頁反面、第46頁），並有高雄市政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、現場查獲照片等附卷可稽（見偵卷第4035號第34至43頁、第117-118 頁）。

二、本案扣案之空氣槍、改造手槍及子彈經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定結果如下:

㈠送鑑CO 2長槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係氣體動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3 次，其中彈丸最大發射速度為163.7 公尺/ 秒，計算其動能為11.8焦耳，換算其單位面積動能為42焦耳/ 平方公分（如影像一～四）。

㈡送鑑CO 2長槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係氣體動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3 次，其中彈丸最大發射速度為179.6公尺/秒，計算其動能為14.2焦耳，換算其單位面積動能為50.3焦耳/ 平方公分（如影像五～八）。

㈢送鑑fs-9911 手搶1 枝( 槍枝管制編號0000000000) ，認係改造手槍，由仿BERETTA 廠M 9 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力（如影像一○～十三）。送鑑

㈣送鑑子彈2 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8 ±0.5m m 金屬彈頭而成，採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力（如影像十四～十五）。

㈤送鑑槍管1 枝，認係土造金屬槍管（彈室端具彈殼碎片）。（如影像十九至二一）。

㈥上開鑑定意見，有該局104 年8 月26日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書1 份附卷可憑（見偵卷第4734號第20-21頁），足認上開扣案之改造手槍1 枝及子彈2 顆均具有殺傷力無疑。另扣案之空氣槍2 支，最大射速動能已達42焦耳/ 平方公分，經該局所作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/ 平方公分，以足以穿入活豬之皮肉層，有該局鑑定書中殺傷力相關說明可證。是本院認定該2 支空氣槍均已具有殺傷力。

三、另被告尿液經送驗後，分別有嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1 紙在卷足憑（偵卷第4035號第99頁）。

四、雖被告於偵查中供稱製造手槍及子彈的零件都是同一時間在綱路購買的，先做槍再做子彈（偵卷第7181號第86頁），惟於本院自承係一起做的，一下子做槍，一下子做子彈（本院卷第48頁）。經查，物理上被告很難同時製造槍枝及子彈，然如在密接的時間內，先後完成槍枝及子彈，在法律的評價上仍得視為一行為，就此部分，檢察官亦未能舉證被告先後製造手槍及子彈的時間相隔甚久，依有疑為被告有利之認定，應認被告自白係同一時間製造手槍及子彈尚可採信。

五、綜上所述，本件被告自白有附表一所載之犯行與事實相符，應可採信。本件事證已明，應依法論科。

六、論罪科刑：

㈠核被告張景雄於附表一編號一所為，係犯槍彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有空氣槍罪及同條例第13條第4 項之非法持有槍砲主要組成零件罪；附表一編號二所為，係犯槍彈藥刀械管制條例第8 條第１項之非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第1 項之製造子彈罪；附表一編號三所為，係犯係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第1 級毒品罪；附表一編號四所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第2 級毒品罪。

㈡被告於附表一編號一所犯2 罪間，係以一行為而同時持有空氣槍及槍砲主要組成零件，為一行為犯該2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段從一重之非法持有空氣槍罪論處。被告於附表一編號二所犯二罪間，如上所述，被告係一行為犯該二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段從一重之非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處。又被告所犯施用第一級毒海洛因及第二級毒品甲基安非他命罪，其施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯附表一4 罪間，犯意各別，構成要件不同，應分別論罪，合併處罰。又被告有事實欄所載之前科紀錄，並於103 年11月26假釋後付保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其於5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1 項規定，就附表一各罪均應論以累犯，並加重其刑。又被告於附表一編號一所犯之非法持有空氣槍罪，其持有之空氣槍最大發射速度的動能僅50焦耳/ 平方公分，威力尚非強大，與一般制式或改造槍枝發射金屬彈殼子彈的威力相比，情節應屬輕微，本院認應依同條例第8 條第6 項之規定，減輕其刑。被告有上開加重減輕事由，應依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

㈢爰審酌被告張景雄曾有多次毒品案件經判刑之前科，素行不佳，又犯本件持有空氣槍、改造手槍及施用毒品等罪，顯見其無悔改之意，兼衡被告之年齡、品行、智識能力、犯罪手段、對於法益所生侵害之程度，素行，犯罪後坦承犯行，犯罪後態度良好及家庭狀況等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑，並定其應執行刑如主文。持有空氣槍及製造手槍部分並諭知罰金易服勞役之折算標準。

七、扣案之第二級毒品甲基安非他命7 包（毛重共20.56 公克）被告自承係其所購買之安非他命（見偵卷第4734號第20-21頁），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，沒收銷燬之。又附表二編號㈠非制式CO 2長槍（槍枝管制編號：0000000000）1 支；編號㈡非制式CO 2長槍（槍枝管制編號：0000000000）1 支；編號㈤非制式FS－9911手槍（槍枝管制編號0000000000）1 支；㈦非制式子彈１顆（其中1 顆已試射）；編號㈨槍管1 支( 如鑑定書影像十九至二一) 均為違禁物，均應依刑法第38第1 項第1 款沒收之。其餘附表二所示之物及附表三編號㈠至所示之物，均是被告用以供製造槍枝或子彈之物或預備之物，均應依刑法第38第1 項第2 款沒收之。另附表三編號之毒品吸食器2 組係被告所有並供其施用或預備施用甲基安非他命之工具，業據被告供述在卷] 偵卷第7181號第26頁），應依刑法第38條第1 項第2款規定沒收之。至於起訴書附表一編號之非制式子彈1 顆及已試射之子彈2 顆，均已不具殺傷力，爰不為沒收之諭知。另起訴書附表三編號㈡之電子磅秤1 個與本案無關，不宣告沒收。

據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第１項、第2 項、第18條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第１項、第4 項、第12條第1 項、第13條第4 項，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項、第51條第5款、第7款、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官何克昌到庭執行職務。