臺灣屏東地方法院105年度原重訴字第4號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　105年度原重訴字第4號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

趙錢福

選任辯護人

莊美玲律師（法律扶助）

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第600 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知未經許可，不得持有具有殺傷力之空氣槍，竟基於持有具有殺傷力之空氣槍之犯意，於民國97年間某日，在臺北市某處，以新臺幣（下同）2,000 元之價格向不詳之人購買具殺傷力之空氣槍1 支（槍枝管制編號：0000000000）、瓦斯氣瓶8 瓶、鐵珠1 袋供己打獵之用；甲○○並於104年12月26日，在其位於屏東縣○○鄉○○路0 巷00號住處內，換裝該空氣槍內部之彈簧（尚難認為構成製造行為），並將之放置於在上開住處內而持有之。嗣因其同居女友李鳳英涉嫌違反毒品危害防制條例案件，為警於105 年1 月3 日9時45分許，持本院核發之搜索票至上址搜索時，當場發現前開空氣槍1 支、瓦斯氣瓶8 瓶、鐵珠1 袋而扣押，始查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告甲○○及辯護人於本院審理時，均分別表示同意作為證據（見本院卷第34頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項傳聞法則之適用，且檢察官、被告甲○○及辯護人於本院審理時，均分別表示同意作為證據（見本院卷第42頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承於97年間，在臺北市某處，以2,000 元之價格向不詳之人購買空氣槍1 支（槍枝管制編號：0000000000）、瓦斯氣瓶8 瓶、鐵珠1 袋供己打獵之用，並於104 年12月26日，在其位於屏東縣○○鄉○○路0 巷00號住處內，換裝該空氣槍內部之彈簧，並將之放置於在上開住處內，嗣因其同居女友李鳳英涉嫌違反毒品危害防制條例案件，為警於105 年1 月3 日9 時45分許，持本院核發之搜索票至上址搜索時，當場扣押前開空氣槍1 支、瓦斯氣瓶8 瓶、鐵珠1 袋等情，惟矢口否認有何非法持有空氣槍之犯行，辯稱：我不知道空氣槍有殺傷力云云。辯護人則為被告辯護稱：被告雖曾以該槍枝打飛鼠，但打不下來，故認為該槍枝沒有殺傷力，後雖更換彈簧，但更換後也沒有使用過，故被告欠缺對於該空氣槍具殺傷力之認識；此外，被告持有扣案空氣槍是為了打獵，屬供生活所用之工具，又該空氣槍並非制式兵工廠製造，為簡易自製槍枝，故應依照文化目的檢測標準認定為原住民自製獵槍，而屬槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項不罰之情況等語（見本院卷第175-176 、191-195 頁）。經查：

㈠、被告於97年間，在臺北市某處，以2,000 元之價格向不詳之人購買空氣槍1 支（槍枝管制編號：0000000000）、瓦斯氣瓶8 瓶、鐵珠1 袋供己打獵之用，並於104 年12月26日，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路0 巷00號住處內，換裝該空氣槍內部之彈簧，並將之放置於在上開住處內，嗣因其同居女友李鳳英涉嫌違反毒品危害防制條例案件，為警於105年1 月3 日9 時45分許，持本院核發之搜索票至上址搜索時，當場發現前開空氣槍1 支、瓦斯氣瓶8 瓶、鐵珠1 袋並扣押等事實，業據被告於偵查中及本院審理中供述明確（見偵卷第13-15 頁、第30-31 頁、本院卷第33頁），核與證人李鳳英於警詢及偵查中具結證述相符（見警卷第7-10頁、偵卷第35-36 頁），並有本院核發之104 年度聲搜字第816 號搜索票、屏東縣政府警察局枋寮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣案物照片及搜索照片共9 張在卷可佐（見警卷第1 、12-19 、25-29 頁），且有附表所示之物扣案可憑，堪信為真實。

㈡、而上開扣案物經鑑定，結果為：①其中送鑑空氣槍1 支（槍枝管制編號：0000000000），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直徑5.979mm 、質量0.882g）最大發射速度為191.6 公尺/ 秒，計算其動能為16.1焦耳，換算其單位面積動能為57.3焦耳/ 平方公分。②送鑑瓦斯氣瓶8 瓶，認均係小型高壓氣體鋼瓶。③送鑑鐵珠1 袋，認均係金屬彈丸。且按認定槍砲彈藥刀械管制條例之槍枝殺傷力之標準，係以在最具威力之適當距離以彈丸穿入人體皮肉層之動能為基準（最高法院84年度台非字第115 號判決意旨參照），又殺傷力之相關數據，依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳∕平方公分，則足以穿入人體皮肉層；內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳∕平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層（參照上開鑑定書所載殺傷力之相關數據）等節，有內政部警政署刑事警察局105 年3 月10日刑鑑字第1050006335號鑑定書1 份在卷可佐（見偵卷第25-26 頁），本件扣案之空氣槍經試射結果，換算單位面積動能為57.3焦耳/ 平方公分，顯已逾前開科學實驗之結果，足以穿入人體皮肉層，顯見上開扣案空氣槍確具有殺傷力無訛。至辯護人雖聲請將扣案槍枝送由法務部調查局重新鑑定，欲證明上開槍枝不具殺傷力，惟扣案槍枝業經內政部警政署刑事警察局鑑定如上，而內政部警政署刑事警察局為我國槍枝鑑定之專業機關，且其出具之鑑定書已敘明鑑定方法與鑑定結果，經本院審酌並無需補充鑑定之處；又辯護人於審判中亦自承：對於鑑定機關之資格、鑑定方法沒有意見等語（見本院卷第131 、132 頁），本院因認辯護人此部分聲請無調查之必要，併此敘明。

㈢、被告固辯稱其不知道該空氣槍有殺傷力云云，然被告於偵查及本院審理中供述：我買槍是為了要在汐止打飛鼠，飛鼠在樹上，要在晚上8 點到12點之間用頭燈去照，再用槍打，扣案的空氣槍是跟不認識的人在臺北路邊買的，我在臺北射過2 次，屏東射過1 次，都沒有打到飛鼠，我不知道是不是我技術不好，槍本來是可以發射，只是彈簧生鏽了，所以我換彈簧希望讓槍比較有威力，比較打得到，但我換完之後就沒有用過了等語（見偵卷第12-14 頁、本院卷第33頁），足見被告並非向合法玩具槍店購買有保證書、說明書之無殺傷力空氣玩具槍，而係由不詳之人處購得，則被告對於該槍枝購買時是否不具傷殺力乙節實無任何信賴基礎，且被告購買扣案之空氣槍而持有之目的係為了至山區狩獵，與一般購槍純供觀賞擺飾者，已然有異；依其需求，空氣槍發射出之金屬彈丸必須達到足以穿透動物皮肉層之動能，始可能遂行其打獵之目的，而可穿透動物皮肉層即可穿透人體皮肉層，此應為事理之明，故被告於購買而持有扣案空氣槍之初，確實具有持有具殺傷力之空氣槍之主觀犯意，堪以認定。另被告於104 年12月26日換裝該空氣槍內之彈簧乙節，雖未能證明客觀上是否有增強該槍枝之殺傷力，然被告主觀上係基於加強槍枝動能之動機而為更換，亦據被告供承不諱（見本院卷第173 頁），則更換彈簧後被告自仍具有相同之持有具殺傷力之空氣槍主觀犯意，應無疑問。至辯護人辯護稱：被告因為打不到飛鼠而認為槍枝沒有殺傷力云云，僅屬被告使用槍枝過程中因未能順利獵得獵物而生之主觀疑問，尚不足認被告購買扣案槍枝時自始即不具有持有具殺傷力空氣槍之主觀犯意。

㈣、又公訴意旨雖認為扣案之空氣槍於被告97年間向不詳之人購入時不具有殺傷力，至104 年12月26日被告才在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路0 巷00號住處內，以將適合該空氣槍使用之彈簧裝入上開空氣槍內，而其成為具有殺傷力之空氣槍，故認為被告自該時起持有具殺傷力之空氣槍等節，然本院審酌全卷證據，認實難證明被告更換空氣槍內彈簧之行為是否足以使本不具殺傷力之空氣槍因而具有殺傷力（理由詳後述不另為無罪之諭知部分），故基於有疑唯利被告之原則，應認被告於97年間購買之空氣槍本即具殺傷力，故被告持有具殺傷力空氣槍之起始時點應為97年間某日，併予敘明。

㈤、又辯護人雖主張被告之行為屬原住民未經許可持有自製獵槍，供作生活工具之用，故應依槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項規定認不構成犯罪云云，惟查：

１、槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項規定「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之漁槍，供作生活工具之用者，處新臺幣2 萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之」。其修法理由係在尊重原住民族傳統習俗、文化及價值觀之權利下，逐步將原住民為供作生活工具之用而製造或持有自製獵槍之行為，從刑事罰改為行政罰。然其排除適用刑罰者，應僅以「原住民自製之獵槍」為限，本件上訴人所持土造長槍係因拾獲而持有，且可供擊發制式散彈使用，原審因認非屬「原住民自製獵槍」，已如前述，論以犯前揭非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，並無不合（最高法院104 年度台上字第3280號判決意旨參照）。又所謂「自製之獵槍」係指「原住民」為供作生活工具之用，而「自行製造」同條例第4 條具有獵槍性能之可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝而言；「供作生活工具之用」之解釋，自應因應生活型態之改變而放寬，只要「本於與其傳統習俗文化目的有關」而「自行製造」或「持有」之獵槍，即應認係供作生活工具之用，不以專恃狩獵維生或以狩獵為其生活主要內容者為限，然如溢出此範圍而使用自製獵槍，自不在此限（最高法院102 年度台上字第5093號判決意旨參照）。

２、綜合上述最高法院對於槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項規定之闡釋，可知該項規定須持有人具「原住民身分」，且持有之客體（獵槍）為「原住民自製」，持有目的係供作「生活工具之用」，該三項要件必須同時該當始有該項免責規定之適用。經查：本案被告具原住民身分，有戶役政連結作業系統查詢結果可憑（見警卷第20頁），惟其供承本案槍枝是於臺北某處路邊向不詳之平地人購得等語（本院卷第33頁），則被告持有之空氣槍並非為原住民所自製，應可認定。故被告持有本案槍枝既非被告原住民文化之生活需要所自製，復無證據認定為其他原住民所自製，是與槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項所定之免責規定不符，辯護人請求援用該項規定，於法無據，尚非可採。

㈥、綜上所述，被告前揭持有具殺傷力空氣槍之犯行，堪予認定。本件被告犯罪事證已臻明確，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有空氣槍罪。又檢察官就被告換裝彈簧而製造具殺傷力之空氣槍後持有之行為提起公訴，惟尚難證明被告換裝彈簧之行為係將本無殺傷力之槍枝改造成為具有殺傷力之槍枝，僅得認為被告係自購得時即持有具殺傷力之空氣槍，故公訴意旨以被告換裝彈簧之事實，認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之未經許可製造空氣槍罪嫌，容有未洽。然因製造與持有空氣槍屬高度行為與低度行為，本院認定之犯罪事實與起訴事實相較，屬犯罪事實之減縮，尚不涉及變更起訴法條之問題（最高法院97年度台上字第3738號判決意旨參照）。惟本院為保障被告之答辯權，仍於審理中諭知應適用之法條（見本院卷第169 頁），經公訴人及被告、辯護人表示意見，併予敘明。又公訴意旨原雖認被告持有具殺傷力之空氣槍乃自104 年12月26日起，然經本院審認前開證據，認被告應係自97年間某日起即持有具殺傷力之空氣槍，而持有空氣槍之行為屬繼續犯，為實質上一罪，有起訴效力不可分之關係，故97年間某日至104 年12月25日間之持有部分犯罪事實應為原起訴效力所及，本院得併予審理。被告於97年間某日開始持有上開空氣槍，至105 年1 月3 日方才為警查獲而終止，應成立繼續犯而論以一罪。

㈡、按犯未經許可，持有、寄藏槍枝、子彈之罪，前後行為屬犯罪之繼續，為一犯罪行為，不能割裂，且犯罪行為若跨越前案執行完畢之前後，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪，故應論以累犯（最高法院104 年度台上字第3941號、105 年度台上字第512 號判決意旨參照、臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第3 號研討結果亦同此見解）。被告於97年間某日持有具殺傷力之空氣槍後，於104 年3 月6日因公共危險案件經臺灣新竹地方法院判決處有期徒刑3 月確定，並於104 年12月18日履行社會勞動執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，嗣於105 年1 月3日始經警查獲持有上開槍枝，其持有期間已跨越另案之有期徒刑執行完畢後，應論以累犯，依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈢、按「犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項定有明文。查被告於本院審理中，自始即坦承其持有上開空氣槍之客觀事實，又其持有之具殺傷力之空氣槍雖已逾一般認定殺傷力之客觀標準，惟被告為山地原住民，其於偵查及審理中均供稱持有空氣槍之目的係為打獵之用，核與原住民族狩獵之習慣與社會普遍之認知相符，其並未因此造成公眾或他人之現實惡害，本案亦無事證足以證明其乃意圖持以危害他人生命財產安全或社會秩序之動機而犯罪，故堪認被告對社會治安之危險性與一般擁槍自重並持之犯罪者之可責程度尚屬有別，且被告持有空氣槍數量僅1 支，數量較少，從而，認本件被告之犯罪情節相對輕微，如科以本罪最輕本刑3 年以上有期徒刑，尚嫌過重，亦與槍砲彈藥刀械管制條例之立法本旨原在以重刑防制暴力犯罪、避免槍枝氾濫之意旨有違，爰就被告所犯前開之罪，依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

㈣、爰審酌被告有竊盜、公共危險等前科（累犯不重複評價），有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，素行難謂甚佳，其於97年至105 年1 月3 日查獲期間持有具殺傷力之空氣槍，期間長達7 、8 年，雖未持之供犯罪之用，然仍構成社會治安之潛在性威脅，所為實有不該，此外被告於偵、審程序中雖承認客觀之持有事實，然為否認犯罪之表示，態度普通；另衡酌被告自述學歷為國小畢業、職業為臨時工，家庭經濟狀況勉持，尚有未成年之子及犯罪所造成之損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知以1000元折算1日之易服勞役折算標準。

㈤、末查，扣案具殺傷力之空氣槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），為槍砲彈藥刀械管制條例所規定未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯人與否，沒收之；又扣案之瓦斯氣瓶8 瓶、鐵珠1 袋均放置於被告住處，乃搭配上開具殺傷力之空氣槍發射所使用之物乙節，有被告警詢筆錄在卷可佐（見警卷第4-5 頁），屬被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第2 項之規定宣告沒收之。

三、不另為無罪之諭知部分：

㈠、公訴意旨略以：被告明知可發射金屬具有殺傷力之空氣槍係管制物品，非經中央主管機關許可，不得製造，亦知曉上開空氣槍於更換彈簧後將因此增加其動能，使原不具殺傷力之空氣槍因而具有殺傷力，仍基於製造空氣槍之犯意，於104年12月26日，在其位於屏東縣○○鄉○○路0 巷00號住處內，以將適合該空氣槍使用之彈簧裝入將上開空氣槍（槍枝管制編號：0000000000）內，致使上開空氣槍成為具有殺傷力之空氣槍，而製造可發射金屬具有殺傷力之空氣槍1 支，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項未經許可製造具有殺傷力之空氣槍罪嫌等語。

㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，固尚包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之（最高法院98年度台上字第2857號判決意旨參照）。

㈢、經查，本案扣案空氣槍係於105 年1 月3 日警方另案執行搜索時扣得，並經內政府警政署刑事警察局鑑定具有殺傷力乙節，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局105 年3 月10日刑鑑字第1050006335號鑑定書各1 份在卷可佐（見警卷第12-14 頁、偵卷第25-26 頁）。被告固於偵查及本院審理中供述：我有把槍枝前面的彈簧換成新的，因為原來的彈簧生鏽了，我朋友說這樣比較有力，原本的槍可以射，換完之後我沒有射過等語（見偵卷第13、14頁、本院卷第173 頁），依其所述，其自行更換彈簧之目的雖係增加槍枝威力，然實際上是否確實將無殺傷力之空氣槍提升性能至有殺傷力之程度，尚有未明；經本院函詢內政府警政署刑事警察局，該局回覆以：「本局105 年3 月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書內載空氣槍1 支，出氣嘴後方具撞鐵簧，可提供撞鐵彈力以撞擊洩氣裝置供氣使用，另裝彈裝置內具彈簧，供推送進彈桿進彈使用；前揭撞鐵簧彈力大小可能影響彈丸發射速度，惟換裝該彈簧是否影響殺傷力結果，則需實際換裝測試始可得知」，有內政府警政署刑事警察局105 年10月6 日刑鑑字第1050079861號函1 紙在卷可查（見本院卷第22之1 頁），則被告換裝者究竟為「撞鐵簧」或「裝彈彈簧」，卷內並無相關資料可資確認，而縱使被告換裝者為影響彈丸發射速度之撞鐵簧，然本案並未扣得被告由槍枝中拆卸換下之原撞鐵簧，故無從比對換裝對於殺傷力之影響。從而，既被告購入之空氣槍本可正常射擊，又難以證明其換裝彈簧之行為已達將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為具有殺傷力之槍枝，則不得率以槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項未經許可製造具有殺傷力之空氣槍罪相繩。惟依公訴意旨所認定之事實，若被告此部分行為構成未經許可製造具有殺傷力之空氣槍罪，則與前開持有空氣槍罪之有罪部分有高度行為與低度行為之吸收關係，為實質上一罪，故本院爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第6 項，刑法第11條前段、第47條第1項、第71條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項、第2 項，判決如主文。

本案經檢察官劉昀到庭執行職務