臺灣屏東地方法院105年度訴字第281號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第281號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

何明學

選任辯護人

莊雯琇律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第9186號、105 年度偵字第469 號），本院判決如下：

主文

事實

一、何明學明知愷他命（Ketamine，俗稱「K 他命」）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所管制之第三級毒品，不得販賣，竟仍意圖營利，先後基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所有持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，而於如附表所示時地，以如附表所示方法、價格出賣如附表所示數量之愷他命予洪啓閔，共2 次（無證據可認其各次交易前持有之愷他命純質淨重已達20公克）。嗣經警對洪啓閔持用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察，發覺有異，而循線查知上情。

二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告暨臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本條之立法意旨在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本件判決所引用被告何明學以外之人於審判外所為陳述，雖均屬傳聞證據，然本件當事人、辯護人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院準備程序時均明示同意有證據能力（本院卷第51頁反面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均具有證據能力。

二、至下列所引用之其餘文書證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，已經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。

貳、實體部分：

一、訊據被告何明學固坦承有以行動電話門號0000000000號與證人洪啓閔聯絡後，分別於附表所示之時間、地點駕車與證人洪啓閔見面，惟否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：這兩次都是洪啓閔要請我幫他找愷他命的賣家，但我沒有幫他找，我都只是敷衍他，104 年11月9 日我跟他說找不到後，他有跟我要一根愷他命的煙吸，我的朋友潘德政兩次都有在我車上，我沒有販賣給洪啓閔云云；辯護人則另為被告辯護稱：本件通訊監察譯文均未提及毒品暗語或交易種類、數量，不足作為補強證據。是就被告與證人洪啓閔通話後，分別有於附表所示之時間、地點會面等情，業據被告自承在卷，並與證人洪啓閔於本院審理時之證述互核一致，且有通訊監察譯文（警1100卷第143 頁）在卷可佐，是上開事實堪以認定，則本院應審酌者厥為：被告與證人洪啓閔會面後是否有販賣愷他命之行為。

二、經查：

㈠、被告與證人洪啓閔於附表之時間地點會面後，有交易愷他命乙情，業據證人洪啓閔於本院審理時結證稱：104 年10月31日在郵局見面及同年11月9 日通話後在戲院見面，都有跟被告購買愷他命，11月9 日因為愷他命量不夠，我跟他抱怨他有補給我，我就跟他買過這兩次愷他命（本院卷第113-11 6頁），兩次都是買約2 克、價格1000元（本院卷第118 頁反面至119 頁），又查：

1、被告既自承於如附表所示時間與證人洪啓閔通話後，均有與證人洪啓閔於如附表所示之地點見面，復見面時證人洪啓閔均係表示要請其找賣家購買愷他命等語，已可知證人洪啓閔確屬購買愷他命之角色；則證人洪啓閔指證上開對話均係要與被告購買愷他命，嗣後見面並有完成交易等情，即可認非虛。

2、再者，被告自稱與證人洪啓閔自國中就認識，沒有什麼交情，亦無何糾紛等語（警100 卷第139 頁反面），且被告未曾主張證人洪啓閔有何誣陷動機，故證人洪啓閔經本院告知具結義務及偽證處罰，仍願意具結作證，以刑事責任擔保其證言之真實性，衡情其並無甘冒偽證罪責而蓄意虛捏事實，以構陷被告之動機及必要，其於本院審理中所證，可認屬實。

3、復以，施用愷他命本無刑事處罰，況證人洪啓閔亦未有因販賣第三級毒品愷他命經檢警訴追，故證人洪啓閔供證或誣指被告為其愷他命來源，均無減刑之誘因，衡情確無誣指他人販賣愷他命之動機，其證詞自堪採信。

㈡、又就被告與證人洪啓閔間通訊監察譯文觀之（而被告雖辯稱上開對話均係證人洪啓閔要請其幫他找愷他命賣家）：1、觀諸被告與證人洪啓閔於104 年10月31日及104 年11月9 日之通訊監察譯文（警100 卷第143-144 頁），均係由證人洪啓閔致電被告後，經被告回覆，雙方即約定見面地點；通話過程中除未有何寒暄問候之語，更無提及或詢問會面之目的，除與尋常友人間通話已截然不同而有所疑，由證人洪啓閔未提及尋找被告之目的（被告亦未詢問），並反與通常毒品交易者因躲避查緝，於對話中多不言明購買毒品之目的，而憑當面對話或長久交易默契進行買賣一致。

2、而以被告與證人洪啓閔於104 年11月9 日之通話內容以觀：

⑴、證人洪啓閔於同日19時42分致電被告表示「我過去家裡找你」，先經被告表示「等一下」、「我洗澡一下，十分鐘啦」等詞，證人洪啓閔仍稱「喔，我去找你馬上好啦」等語，雖被告表示「等一下啦」等語（雙方乃於19時51分另約於戲院見面）（同卷第144 頁）；惟以證人洪啓閔明確向被告表示會面後係「馬上好」等情觀之，佐以被告亦不否認證人洪啓閔係有意購買愷他命之人，可知證人洪啓閔實可確定其交易對象即為被告，無需「另詢（尋）賣主」，是雙方見面既可直接交易毒品，自無庸另行耗費時間（故見面後可「馬上好」）之情，除徵證人洪啓閔所證係「與被告」交易毒品等證詞可信，並可見被告辯稱：係證人洪啓閔要請其幫他找賣主等詞（證人洪啓閔既尚需等待被告之回應，衡情實無可能於通話中先稱「馬上好」等語）（本院卷第50頁）不可採。

⑵、再觀同日雙方於104 年11月9 日20時01分通話內容，證人洪啓閔先致電向被告稱「剛才那個太誇張吧」、「你不知道嗎？」等語，經被告表示「好，我過去」等詞，嗣再由被告致電證人洪啓閔詢問「有了吧？」、「超過了吧？」，證人洪啓閔答稱「有有有有有，有啦」、「謝謝阿」等語（警卷第143 頁）；佐以被告並不否認當天確有交付愷他命予證人洪啓閔，則以證人洪啓閔可向被告質疑交付毒品之質量，且被告隨即答應見面並另行交付愷他命（此亦為被告所自承，本院卷第50頁反面），甚而，被告尚主動致電證人洪啓閔詢問毒品之質量「有了吧」等語，衡情，倘非係雙方交易毒品，且被告屬賣家地位，是需對交付毒品之質量「提供一定之擔保」，被告實無積極配合證人洪啓閔之詢問，而前往另行交付毒品，甚至主動詢問證人洪啓閔質量是否有達要求之理；是上開譯文內容，適可徵證人洪啓閔證稱：係與被告購買愷他命，那天他給我的量不夠，所以他有補給我等語可信（本院卷第117 頁及反面）；並可見被告嗣後辯稱當天係「無償」給予證人洪啓閔施用愷他命，因被告一直吵我所以我給他第二支等詞（本院卷第163 頁反面-164頁），與上開常情及譯文顯示被告係主動致電（非消極配合）之卷證不合，而難認可採。

⑶、末以，被告與證人洪啓閔於104 年10月31日之對話內容雖未如104 年11月9 日有提及詢問毒品質量之情，惟依雙方104年11月9 日之通話內容，既可知被告有販賣愷他命予證人洪啓閔，衡情，若104 年10月31日未交易成功，或如被告所辯僅係證人洪啓閔詢問有無賣主，其僅係敷衍等語；證人洪啓閔實無於相隔非久之11月9 日再次致電被告，且表示我去「找你馬上好」；而被告實無仍答應與證人洪啓閔見面，嗣後甚而主動之理，則上開通話內容，亦足資佐證證人洪啓閔所證：104 年10月31日亦有與被告交易愷他命等語可信。

3、至辯護人雖為被告辯稱被告與證人洪啓閔上開通話時均未提及購買愷他命之數量、金額，然買賣毒品係非法交易，毒品買賣間聯絡具隱密性及特殊信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，復為通訊保障及監察法所定得發通訊監察書之犯罪，偵查機關常以實施通訊監察為偵查手段，為避免不法行為被查緝風險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至雙方有一定之約定或默契，只需約定見面，依事前之約定，甚或於毒品交易量非鉅時，於見面時再行談論數量、金額，進行毒品交易，此與社會大眾一般認知尚無違背。則以本件證人洪啓閔所欲購買數量並非鉅大以觀，雙方於見面時再行談論交易之金額、數量，並非難以想像；是上開通訊監察譯文確為被告與證人洪啓閔間為購買第三級毒品愷他命所為之聯繫，而可作為證人洪啓閔證詞之補強證據，應無疑義。

㈢、再證人潘德政雖於本院審理時證稱：我跟何明學在一起見過證人洪啓閔有兩次，一次在郵局，一次在戲院，我沒有看到證人洪啓閔有拿錢給被告，也沒有看到被告有拿東西給證人洪啓閔等語（本院卷第139-140 頁），惟：

1、關於當時是否均與被告共同工作：證人潘德政雖稱我跟被告在一起碰到證人洪啓閔時，我都還跟被告在一起上班，在郵局那次做2 、3 天，在戲院那次做4 、5 天，在戲院那次我那天也有工作，大概4 點多快5 點下班，我洗完澡再去何明學家找他等語（本院卷第140 頁及反面）；惟此已與被告於本院準備程序中所陳：104 年11月9 號潘德政已經沒有跟我在同一家公司上班等語（本院卷第50頁反面）顯然不合；遑論證人潘德政經本院詢問與被告一起工作之時間時，雖陳稱我前年（104 年）10月左右就沒有跟被告一起工作，惟於辯護人口誤詢問「去年」（105 年）是否有與被告一起工作時，仍即陳稱「有」，經本院質之上情，又稱時間我都忘記了等語（本院卷第141 頁及反面），則證人潘德政於案發當時是否果有因「與被告共同工作」，而於下班後與被告相約搭乘被告之車輛，已非無疑。

2、關於對話之內容：證人潘德政雖證稱戲院那次我有聽到牙刷（證人洪啓閔）要找何明學要愷他命，何明學說要幫他問問看等語（本院卷第140 頁反面），可知依證人潘德政所證，被告有答應證人洪啓閔等情；惟此已與被告於警詢時陳稱這兩次是證人洪啓閔拜託我幫他找賣主，不過我都沒有理他等語（警100 卷第140 反面-141頁）顯非一致；再者，證人潘德政雖證稱在戲院時「沒有印象」證人洪啓閔有叫被告叫他做其他事情，惟此與被告於準備程序中所陳：當天證人洪啓閔還有問他要不要幫他賣安非他命等語（本院卷第50頁反面）亦有未合；甚而，於本院訊問證人潘德政「是否有可能當天何明學有拿毒品給洪啓閔但你忘記了」，證人潘德政亦陳稱「我忘記了」等語（本院卷第142 頁），則證人潘德政之記憶是否完整而得證明被告並未與證人洪啓閔交易愷他命，顯有可疑。

3、關於被告是否給予證人洪啓閔愷他命：證人潘德政雖證稱何明學「不會」送證人洪啓閔愷他命（本院卷第140 頁反面）；惟此顯與被告前開自承11月9 日有因證人洪啓閔之要求，給證人洪啓閔一根愷他命煙等語顯然矛盾，則證人潘德政證稱當天被告只是說要幫證人洪啓閔問問看有無愷他命賣家等語，已難認可信。

4、關於11月9日與證人洪啓閔見面之次數：證人潘德政雖證稱我和被告在戲院見到證人洪啓閔後，我和被告有在一起一個多小時，當天沒有再見到證人洪啓閔第二次等語（本院卷第141 頁反面-142頁）；惟此顯與被告自承，有第二次見面（交付另一支愷他命香煙），且與通訊監察譯文顯示雙方有第二次見面等情（警100 卷第144 頁）顯然未合，經本院質之上情，證人潘德政又稱我忘記了等語（本院卷第142 頁），則以證人潘德政對被告與證人洪啓閔之對話內容、被告有否交付愷他命（香煙）及與證人洪啓閔見面次數等非細節、顯然之具體事件均與被告所稱有所矛盾，甚至與卷證不合等情，其所證（未看到）被告未與證人洪啓閔交易愷他命等語，實非可信，自難為被告有利之認定。

㈣、從而，被告有於如附表所示時地，與證人洪啓閔交易愷他命等情，應堪認定。

三、末按政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行為查緝甚嚴，非可公然為之，是衡情一般持有毒品者，當不致將價格不貲、物稀價昂之毒品輕易交付他人；再毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論；是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，本難查得實情，然販賣毒品係重罪，設若無利可圖，行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣毒品工作之理；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。則被告與證人洪啓閔既非至親，若非有利可圖，實難想像被告有甘冒重刑而交付愷他命予證人洪啓閔之理。是揆諸上開說明，被告主觀上具有販賣以營利之意圖，堪以認定。

四、論罪科刑：

㈠、查愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規範之第三級毒品，不得販賣，是核被告前揭販賣愷他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。本案並無積極證據認定被告各次販賣第三級毒品愷他命時，所持有之第三級毒品愷他命純質淨重已達20公克，自與毒品危害防制條例第11條第5 項處罰持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之要件不符，其持有毒品既不構成犯罪，自亦無從論以其販賣第三級毒品愷他命之行為吸收持有行為可言，併此敘明。又被告所犯前開2 罪之間，犯意有別，行為互殊，均應予分論併罰。

㈡、爰審酌被告明知愷他命為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，具有成癮性、濫用性且對社會有巨大危害，卻仍為一己之私而貪圖不法利益，販賣愷他命予他人，其所為足以助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，甚值非難。又衡酌被告有肇事逃逸之前科，素行非佳，然於本案販賣愷他命之次數為2次、對象同一，各次販賣所得分別為1000元，合計販賣所得為2000元，所得非鉅，及被告犯後仍未能反省其作為，難認被告具有悔意之犯後態度等一切情狀，就被告各次犯行分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。

五、沒收：

㈠、法律適用：按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用；刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之3 分別定有明文。次按105 年6 月22日修正公布之毒品危害防制條例第19條規定，並於同年7 月1 日施行，而該條例第19條修正後之規定為「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，相較於修正前之規定，擴大沒收範圍，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於原第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（立法理由參照）。既上開條文均為105 年7 月1 日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優於普通法原則，自應優先適用105 年6 月22日修正公布之上開毒品危害防制條例規定。是以，本案被告所犯毒品危害防制條例第4 條之販賣第三級毒品罪，除犯罪所得部分，應回歸適用修正後之刑法沒收相關規定外，其餘部分自應優先適用毒品危害防制條例之相關規定，合先敘明。

㈡、未扣案內含門號0000000000號SIM 卡之行動電話係被告所有，業經被告所供承（本院卷第162 頁反面），並係供被告犯如附表所示犯行所用之物，並經認定如前，且有通訊監察譯文可佐，應依修正後之毒品危害防制條例第19條第1 項規定及修正後刑法第38條第2 項之規定，在該次犯行項下宣告沒收；又上開手機既未扣案，應依修正後刑法第38條第4 項之規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢、末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項定有明文。是就被告所犯如附表所示之販賣第三級毒品犯行，犯罪所得既均未扣案，應依刑法第38條之1 第1項規定，於前開各犯行之罪刑項下宣告沒收之，並依同條第3 項規定，於全部、一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，均追徵其價額。

六、末按修正後刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，業將原第9 款之沒收刪除，而移至修正後之刑法第40條之2 第1 項，故就沒收已無定應執行刑之問題。是依修正後之刑法第40條之2 第1 項規定，本件主文所宣告沒收之物，應併執行之，爰不再於主文定執行刑後重覆諭知，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、修正後毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款、修正後刑法第2 條第1 項前段、第2項、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官王光傑到庭執行職務。

毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。