臺灣屏東地方法院105年度易字第243號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　105年度易字第243號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

劉光復

選任辯護人

王瀚誼律師

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第3335號）本院判決如下：

主文

事實

一、劉光復於民國105 年1 月20日3 時42分許，駕駛車牌號碼000-000 號普通重型機車，進入址設屏東縣○○鄉○○村○○路000 號萬應公廟，見廟內無人看守，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，持客觀上足對人之生命身體造成威脅之不詳金屬工具，破壞廟內功德箱鎖頭（毀損部分未據告訴），著手竊取箱內現金，然因當時該功德箱並無現金而不遂。嗣因當時位於萬應公廟對街海岸巡防署駐衛人員陳廷昱察覺有異前往詢問，劉光復見狀立即駕駛上開普通重型機車離去，然因陳廷昱紀錄劉光復機車車牌號碼，並報警處理，始悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人陳廷昱之警詢筆錄，屬本案被告劉光復以外之人審判外之陳述，且經被告及其辯護人否認此部分證據之證據能力，復查無其他符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5所定例外得為證據之情形，是依同法第159 條第1 項之規定，均不得作為證據。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本條之立法意旨在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本件判決所引用證人邱月妹警詢及偵訊筆錄、證人陳廷昱偵訊筆錄，雖均屬傳聞證據，然本件當事人及辯護人對於上開供述證據其證據能力，於本院準備程序時均明示同意有證據能力（見本院卷第41頁背面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均具有證據能力。

三、至本院下列所引用卷內之車輛詳細資料報表、監視器翻拍畫面4 張、員警現場蒐證照片3 張，其證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159條之4 之規定，應認均有證據能力，併此說明。

四、至辯護人雖另主張證人陳廷昱現場模擬照片11張無證據能力等語，然因該證據並未做為認定被告犯行之依據，故不於此論駁該部分證據能力，附此敘明。

貳、實體部分

一、訊據被告劉光復固坦承有於案發時間駕駛車牌號碼000-000號普通重型機車，進入上址萬應公祠廟，於萬應公祠廟中並有遇見行政院海岸巡防署駐衛人員陳廷昱，且對於當日萬應公祠廟功德箱鎖頭有遭破壞，功德箱內已無金錢等情均不爭執（見本院卷第41頁背面不爭執事項），惟否認有何攜帶兇器竊盜之犯行，辯稱：平日便有找神明聊天的習慣，當日前往萬應公祠廟也是因為心情不好想和神明聊天，伊有精神上疾病，壓力很大，想要找人說話，當天一直站在神明面前，並未破壞功德箱等語（見本院卷第41頁）。而就被告上開坦承部分，核與證人即萬應公祠廟管理人邱月妹警詢及偵查中、證人陳廷昱於偵訊時之證述相符，且有車輛詳細資料報表1 份（見警卷第21頁）、監視器翻拍畫面4 張（見警卷第22、23頁）、員警現場蒐證照片3 張（見偵卷第32至34頁），是該部分事實均可認定。則本院應審酌者厥為：㈠被告是否基於竊盜犯意進入萬應公祠廟著手竊取財物？又㈡若被告果有著手為竊盜犯行，則其竊盜手段是否具攜帶兇器之加重要件？下分述之：

二、被告案發當日進入萬應公祠廟，確有著手竊盜犯行：

㈠就被告當日基於竊盜犯意進入萬應公祠廟中為竊盜行為乙情業據證人陳廷昱於本院105 年10月14日審理程序時證稱：當時正在執夜哨，聽到機車聲音，發現看到一個人走到廟裡面，認為不對勁就走過去查看，之後發覺被告蹲坐在功德箱旁邊，還有聽到敲打的聲音。我走過去的時候被告的手好像有伸到功德箱裡面，但我不確定被告有沒有從裡面拿到東西，因為我走到快到馬路那邊時候被告就發現我，他就站起來了等語明確（見本院卷第73頁、第76頁）。而徵諸：

⒈證人陳廷昱與被告素不相識，僅於案發當日首次相見（見本院卷第73頁背面），此亦為被告所不否認，是證人陳廷昱自無誣陷被告之動機。

⒉證人陳廷昱於偵訊及本院審理時證述當日情節均大致相符，復受具結刑責之擔保，其證稱被告破壞功德箱等情，更與案發當日萬應公祠廟功德箱鎖頭確有遭他人破壞情事一致；且證人陳廷昱復於上開審理程序時證稱：「未看到被告將何物品放入口袋中」、「當時未見被告有破壞功德箱行為」、「不確定被告有沒有從功德箱內取得物品」（分見本院卷第73頁背面、第75頁背面、第76頁），而無渲染被告犯行之情事，是證人陳廷昱應係基於其本身記憶所為證述，而可採信。

⒊綜上，依證人陳廷昱上開證述，被告當日進入萬應公祠廟後，便蹲坐於功德箱前破壞該功德箱鎖頭，其當已著手於竊取該廟功德箱內現金之犯行，應可認定。

㈡被告於案發當日有攜帶得為兇器之某金屬物體前往行竊：

⒈按刑法第321 條第1 項第3 款所稱兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。

⒉經查：被告於案發當日持金屬製之物品前往行竊，業據證人陳廷昱於本院105 年10月14日審理程序時證稱：當天有聽到「類似鐵鎚敲打鐵箱的聲音」、「金屬碰撞的聲音」等語無訛（見本院卷第75頁背面）。而證人陳廷昱雖未能看見被告當日所持物品且未扣案，而無從得知被告當日所持物品為何，然衡以被告當日所持物品，既可破壞萬應公祠廟功德箱金屬製鎖頭，有現場蒐證照片在卷可憑（見偵卷第32頁），則若將該物品持以向他人揮擊，自有可能對他人生命身體造成威脅，而屬兇器無疑。

㈢至辯護人雖為被告辯護稱：證人陳廷昱證稱案發當時可清楚看到被告容貌，卻無法看見被告持何物品，且未看見被告當時有無破壞功德箱之行為，證人證述內容顯然矛盾；再者，證人既證稱從萬應公祠廟明顯可看見安檢所，衡諸常情被告自不可能冒此風險行竊，是證人陳廷昱證述內容與經驗法則多有相違等語（見本院卷第82頁及同頁背面），然查：

⒈證人陳廷昱既證稱當時其步出安檢所時便發現被告，並聽到敲打聲音，認為被告行蹤鬼祟等語（見本院卷第73頁），則證人陳廷昱持續為觀察被告行為，且為自我保護，自不至於處於被告視線立即所及之範圍，應屬合理之認定，則基於角度以及距離之影響，及功德箱本身形體之阻擋，證人陳廷昱未能發現被告行為當時所持物品以及以何方式破壞功德箱，難認與經驗法則有何相違，是辯護人上開主張，尚非可採。

⒉至萬應公祠廟與安檢所雖僅一步之遙，然被告既自承案發當日係第一次前往，其抵達時點更屬夜深時分，則被告因光線昏暗未能發現安檢所之存在，亦非與常理相違。縱可發覺安檢所建築之存在，亦難認常人可立即察覺該建築即為安檢所，進而思及於該處竊盜風險極高等情，是辯護人上開主張，自無從作為對被告有利之認定。

三、至被告雖以上詞置辯，然其所辯，有下列前後矛盾或與事理、卷證不符之處而不可採：

㈠依被告祈禱之習慣

⒈被告既主張平日便有向神明祈禱、傾訴之習慣，佐以證人即被告母親劉王素珠於本院105 年10月14日審理程序時證稱：被告很喜歡拜土地公，其認為土地公是其朋友等語（見本院卷第77頁），此亦為被告所不否認。則依被告平日習慣以及對於特定神明之偏好，其自當有慣常祈禱、傾訴之廟宇，當不至於隨意至他處參拜。然被告於警詢時供稱：案發當日係第一次前往萬應公祠廟等語（見警卷第4 頁），則被告案發當日是否果為向神明祈禱、傾訴，自非無疑。

⒉又再者，證人劉王素珠既證稱被告認為土地公為其朋友等語，則被告若果有祈禱或傾訴之需求，自當詢訪土地公廟，始符其慣行，然萬應公祠廟所供奉之主神並非土地公等情，為被告及辯護人一致是認，佐以被告當日係首次前往萬應公祠廟，自不可能知悉該祠廟中有供奉土地公，進而前往參拜，是被告於案發當日前往萬應公祠廟，亦與其慣常向土地公祈禱之偏好有所不同，自難認被告當日果為祈禱而前往萬應公祠廟。

㈡依被告移動之時間

⒈被告於105 年9 月6 日準備程序時既供稱案發當日因心情不好，所以出門想找神明聊天云云（見本院卷第40頁背面），則衡情，被告若急需解決心中煩悶，而於深夜時分外出，自當立即尋找住家附近廟宇，完成其「聊天」之願望，然被告卻於同日準備程序時供稱：當天從左營出門後，騎了3 個多小時等語（見本院卷第41頁），是被告耗費諸多時間騎車之行為，顯與其主張當日心情煩悶，需外出找神明聊天之心理狀態相違，難認可採。

⒉再者，證人劉王素珠於本院105 年10月14日審理程序時證稱：被告若白天去拜拜也會帶她一同前去，但車程都沒有超過一個小時等語（見本院卷第78頁背面），可徵被告若有前往廟宇參拜之行為，亦不至於花費約3 小時車程前往，是依被告騎車時間、距離均與其平日參拜行為模式不符，自無從認被告當日前往萬應公祠廟確為參拜。而被告耗費3 小時之時間前往萬應公祠廟，反與從事竊盜行為之人，常選擇與自身無地緣關係之地點，以免立即遭鎖定，並遭查獲之常情相符，是益徵被告當日前往萬應公祠廟，確為下手行竊等情明確。

㈢至辯護人雖另為被告辯護稱：本案功德箱內香油錢應早於被告前往萬應公祠廟參拜前即已遭竊等語（見本院卷第25頁）惟查：萬應公祠廟平日參拜人數較少，若有何異常狀況，該祠廟對面安檢所衛哨人員均可發現，然案發當日18時起至本案發生時止，各班衛哨人員均未表示有發現何異常狀況等情，業據證人陳廷昱於本院審理程序時證述明確（見本院卷第76頁至同頁背面），是依當日狀況，自難認被告進入萬應公祠廟前該廟已有遭竊情事。再者，若被告前往萬應公祠廟前，該廟果已遭竊，且功德箱已遭破壞，則衡情，被告於進入萬應公祠廟時就此異常狀況自應有深刻印象，然被告卻從未主張當日香油錢箱有遭破壞狀況（見本院卷第81頁背面），自難認被告前往萬應公祠廟前，功德箱已有遭破壞情形，辯護人上開主張，自不足為被告有利之認定。

四、綜上，本件事證明確，被告所辯均不可採，其犯行堪以認定，應依法論科。

五、論罪科刑

㈠核被告所為，係犯刑法第321 條第2 項、第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜未遂罪。被告就上開犯行雖已著手於竊盜行為之實行，惟未生竊得財物之結果，其行為尚屬未遂，則其所生之損害既小於既遂犯，爰依刑法第25條第2 項後段規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈡爰審酌被告前有多次竊盜之前案紀錄，素行難認良好，竟仍再為本案攜帶兇器進入廟宇內竊盜之犯行，實有不該，又被告犯後仍未能坦承犯行，且未向被害人致歉或賠償其破壞功德箱所造成之損失，犯後態度難認良好；惟衡以被告並未實際取得財物，及被告家庭經濟狀況不佳，此經證人劉王素珠本院證述屬實（見本院卷第78頁），暨被告國中畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。

六、另被告行為後，刑法關於沒收之相關規定，已於104 年12月17日修正，並於105 年7 月1 日施行，依修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，揭示沒收制度具有類似保安處分之性質，應逕行適用裁判時法。又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第38條第2 復有明文。經查：供被告本次犯罪所用之金屬製不詳物體1 個，既無證據足認為被告所有，自不得宣告沒收，復此敘明據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第321條第2項、第1 項第3 款、第25條、第41條第1 項，刑法施行法第1 條之1，判決如主文。

本案經檢察官王光傑到庭職行職務。

本件論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。