臺灣屏東地方法院105年度訴字第144號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第144號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

陳韋箖

選任辯護人

朱立人律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第2388、2830號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳韋箖知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規範之第二級毒品，除法律另有規定外，不得非法持有及販賣，竟仍意圖營利、基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105 年3 月23日凌晨3 、4 時許，在高雄市鳳山區鳳林三路上高英高級工業職業學校附近統一超商前，與身分不明、綽號「大哥」之成年男子（下稱「大哥」）約定，以由其向「大哥」購入甲基安非他命，並待其以每台兩新臺幣（下同）1 萬5,000 元代價轉售所購入之甲基安非他命後，將販賣所得價金總額60％交付「大哥」以償付購毒款項之方式，向「大哥」購入甲基安非他命15包（驗前總淨重約277.48公克）而持有之，並將之藏置在不知情之邱俊文位在屏東縣○○鄉○○村○○路0 段○○巷000 號住處內，擬伺機賣出牟利。嗣警方於105 年3 月24日因偵辦另案，經徵得邱俊文同意後搜索該處，適遇陳韋箖在場，當場為警查獲並扣得陳韋箖所有之前揭甲基安非他命。陳韋箖因未及售出前揭甲基安非他命，即為警查獲而未遂。

二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、刑事訴訟法第159 條之5 規定「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」經查，本院下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告陳韋箖及其辯護人均知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，迄言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，視為同意作為證據。基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，復經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，參諸前揭規定，本院認該等傳聞證據，均得作為證據，且俱經依法踐行調查證據程序，自得以之作為本案判斷之依據。

二、上揭犯罪事實，迭經被告於警詢、本院訊問、準備程序及審理時坦承不諱（見內警偵字第10530644200 號卷，下稱警卷一，第3 頁、第4 頁反面至第6 頁；105 年度偵字第2388號卷，下稱偵卷一，第10至13、28頁反面；本院卷第55、148、162 至164 頁），核與證人潘明駿於警詢、偵訊時之證述相符（見內警偵字第10530678900 號卷，下稱警卷二，第11頁，偵卷一第34頁）。又警方於105 年3 月24日上午11時54分因偵辦另案，經徵得案外人邱俊文同意搜索其位在屏東縣○○鄉○○村○○路0 段○○巷000 號住處時，適遇陳韋箖在場，當場扣得陳韋箖所有、疑似甲基安非他命粉末15包等情，亦經被告自承無訛（見警卷一第3 頁、第4 頁反面），核與證人邱俊文、潘明駿於警詢時所證述搜索過程相符（分見警卷一第16至18頁，警卷二第9 至11頁），並有警方職務報告1 紙、屏東縣政府警察局內埔分局搜索及扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份、搜索及扣案物照片69幀、臺灣屏東地方法院檢察署105 年度安保字第203 號扣押物品清單1 紙、本院105 年度成保管字第477 號扣押物品清單1 紙在卷可稽（分見警卷一第1 、24至28、65至83頁；105 年度偵字第2830號卷，下稱偵卷二，第10、11頁；本院卷第41頁）。再上開扣案疑似甲基安非他命粉末15包經臺灣屏東地方法院檢察署囑託內政部警政署刑事警察局鑑定其成分，經該局以拉曼光譜法、氣相層析/ 質譜分析法、核磁共振分析法鑑定分析，其鑑定結果認前揭扣案物品均呈甲基安非他命陽性反應，驗前總淨重約277.48公克，取樣0.08公克鑑定用罄，檢出甲基安非他命成分、純度約97％，推估驗前總純質淨重約269.15公克等語，有內政部警政署刑事警察局105 年6 月15日刑鑑字第1050051051號鑑定書1 份、內政部警政署刑事警察局105 年8 月19日刑鑑字第1050071708號函1 紙在卷可證（分見偵卷一第50頁、本院卷第97、98頁），可知被告為警查獲時所扣得之物確為甲基安非他命，足佐被告自承其係向「大哥」販入甲基安非他命等語，真實無訛。再參之被告於偵訊時供承：伊因之前遭判刑，欲以販賣毒品方式賺錢繳納罰金等語（見偵卷一第11頁），足見販入前揭甲基安非他命係為圖將來伺機出售牟利，其主觀上具有營利之意圖，應堪認定。經核上揭事證，均足徵被告任意性自白與事實相符，其犯行均堪認定，應依法論科。至公訴人雖認被告係無償取得上揭甲基安非他命云云，惟依被告於偵查中供承：「大哥」向伊表示其有毒品可便宜出售給伊，「大哥」是單純賣毒品給伊等語（見偵卷一第28頁反面），續於本院準備程序時又稱：伊拿到甲基安非他命沒有付錢給「大哥」，事後伊再將販賣所得60％分給「大哥」等語（見本院卷第55頁），繼於本院審理時再稱：「大哥」係賣斷毒品給伊，伊則係買斷毒品，僅係待伊賣完毒品後再付款予「大哥」等語（見本院卷第162 、163 頁），可知被告係以如犯罪事實欄一所示之事後付款方式，支付前揭甲基安非他命價金給「大哥」，要非無償取得甚明，是被告係有償向「大哥」販入前揭甲基安非他命，公訴人所認上情，尚有未洽，應予更正。

三、論罪科刑：

㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，合先敘明。經查，被告於98年間曾因施用毒品經本院以99年度毒聲字第49號裁定應送勒戒處所觀察勒戒，並於99年4 月29日執行完畢釋放出所等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見本院卷第11至17頁）。堪信被告對於甲基安非他命為第二級毒品，除法律另有規定外，不得非法持有及販賣乙節，當知之甚詳。是以，被告意圖營利，販入毒品甲基安非他命，未及賣出即被查獲，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項販賣第二級毒品未遂罪。其持有第二級毒品純質淨重20公克以上及意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，均為販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴人雖認被告前揭所為另涉犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪嫌，且與被告所犯之販賣第二級毒品未遂罪間具想像競合關係，應從一重之販賣第二級毒品未遂罪論處等語。惟被告持有純質淨重20公克以上甲基安非他命及意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，均應為其販賣甲基安非他命之高度行為吸收，不另論罪，業經說明如前，公訴人所認前情，容有誤會。

㈡被告於99年間因竊盜案件，經本院以99年度易字第779 號判決判處有期徒刑3 月確定，於100 年5 月9 日因徒刑執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見本院卷第11至17頁）。是被告於100 年5 月9 日視為受前案有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈢毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。查被告就前揭販賣甲基安非他命未遂犯行之事實，迭於警詢、本院訊問、準備程序及審理時坦承不諱等情，業如前述，堪認被告就前揭販賣第二級毒品未遂犯行，已於偵查及審判中均有自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。又被告已著手於販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，惟未及售出即為警查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。再被告有前揭刑之加重、減輕事由，應依刑法第70、71條規定先加（販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）後減、並遞減之。

㈣辯護人雖為被告辯護稱：被告於警詢、偵訊中已詳細供出其上游「大哥」之行動電話及出入地點，應可依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑等語（見本院卷第25、57、63頁）。惟按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條、第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。經查，被告於警詢時雖曾供稱其係向「大哥」購入前揭甲基安非他命，並供出「大哥」係使用之門號0000000000號行動電話等語（見警卷一第5 頁）。惟被告並未能提供「大哥」之真實姓名、年籍、住居所供偵查機關調查，且查門號0000000000號行動電話係登記於統一超商股份有限公司名下乙節，亦有遠傳資料查詢結果1 紙存卷可考（見本院卷第85頁）。實難認被告已提供足資辨別「大哥」人別之資料。且經本院函詢偵查機關是否已依被告前揭供述查獲「大哥」之人，據覆略謂：「大哥」涉嫌販毒一案現仍監聽偵辦中等語，亦有屏東縣政府警察局內埔分局105 年8 月26日內警偵字第10531654800 號函1 紙存卷可查（見本院卷第99頁）。顯然偵查機關迄今仍未能依被告所提供資料，查獲其所供毒品來源「大哥」之人。是被告雖供出其上游為「大哥」之人，然所為尚核與毒品危害防制條例第17條第1 項規定之減免其刑要件不符，自無從依該條項規定就被告所犯販賣第二級毒品未遂罪減輕或免除其刑。辯護人所辯前詞，尚非有理。

㈤被告所犯前揭販賣第二級毒品未遂罪之科刑，爰以被告之責任為基礎，並審酌被告前因施用毒品經觀察勒戒處分執行完畢，當知毒品係政府嚴禁之違禁物，竟仍圖藉販賣第二級毒品牟利，動機非善，且酌被告為高職畢業等情，有其個人戶籍資料1 紙在卷可查（見本院卷第19頁），亦無殘疾，顯非無謀生能力，卻不思循正道取財，欲藉販賣毒品獲取暴利，挺而走險，心態可訾；又衡被告販入之甲基安非他命數量甚多，純度亦高，倘流出市面，勢將助長毒品流通危害社會，犯罪所生危害甚鉅；復酌被告販入前揭甲基安非他命後翌日即為警查獲，犯罪期間非長；再考量被告於警詢時自承其家庭經濟狀況為小康等語（見警卷一第2 頁），生活狀況尚佳；並審酌被告於偵查中曾翻異供詞，嗣於本院審理時始坦認犯行，堪信被告已知悔悟，犯罪後之態度非惡等一切情狀，量處如主文所示之刑。另辯護人雖為被告辯護稱冀能就被告所犯前揭販賣第二級毒品未遂罪量處2 年以下有期徒刑，並請求諭知緩刑之宣告等語（見本院卷第165 頁）。惟經本院考量前揭量刑因素，認以量處如主文所示之刑為適當，又被告既非受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，自無從依刑法第74條規定宣告緩刑，辯護人所請，尚非可採。

四、沒收部分：

㈠依刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……㈠此次修法已明定沒收為獨立之法律效果，在第五章之一以專章規範，確認沒收已不具刑罰本質，專章中既未規定犯罪構成要件，亦無涉及刑罰之創設或擴張，自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性。況與沒收本質較為相近之保安處分，就非拘束人身自由之保安處分，即適用裁判時之法律，故沒收適用裁判時法並非特例。……」等旨，刑法關於沒收之規定已非刑罰法律，不涉刑罰法律變更，自不因沒收相關規定之修正而生新舊法比較之適用問題，應依前揭法文規定，適用裁判時法。再依刑法第11條規定「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」是以其他法律有沒收之規定者，除該其他法律有特別規定外，仍有刑法第2 條第2 項規定之適用，同應適用裁判時法。準此，被告行為後，毒品危害防制條例第18條固已於105年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，另刑法關於沒收之規定，亦業於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，且同自105 年7 月1 日起施行，依前揭說明，自應依刑法第2 條第2 項規定，適用裁判時之毒品危害防制條例第18條及刑法關於沒收之規定，宣告沒收，先予說明。

㈡毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定「查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」查扣案之甲基安非他命（驗前總淨重約277.48公克、驗後總淨重約277.4 公克）經鑑定確含甲基安非他命成分，業如前述，該等甲基安非命核屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規範之第二級毒品，而直接分裝該等甲基安非他命之夾鏈袋15個，以目前技術尚無法將各該夾鏈袋與所包裝之甲基安非他命完全析離，應認已與所包裝之甲基安非他命結合一體，亦應併同視為第二級毒品，俱屬違禁物，且為被告意圖營利而販入之甲基安非他命，自應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於被告與否，均於被告所犯販賣第二級毒品未遂罪主文欄內（非從刑），併諭知沒收銷燬之。至鑑驗耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第2 條第2 項、第47條第1 項、第25條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官何克昌到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6項。

毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。