臺灣屏東地方法院105年度重訴字第7號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　105年度重訴字第7號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

曾名弘

指定辯護人

本院公設辯護人 張宏惠

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第44號）及追加起訴（出借槍枝部分，由蒞庭檢察官於民國105 年11月14日本院審理時以言詞追加起訴），本院判決如下：

主文

事實

一、曾名弘於98年間，因兩件施用毒品案件，經本院以98年度簡字第2065號、99年度簡字第653 號判決先後判處有期徒刑3月、3 月確定。前案部分於99年8 月1 日執行完畢，惟嗣後上開2 案判決所處之刑又經法院裁定應執行刑5 月確定，而於99年12月20日入監執行殘刑2 月（下稱①），並於100 年2 月19日執行完畢。惟因其曾於99年間分別因施用毒品、傷害、恐嚇及竊盜等案件，經本院以99年簡字第1462號、100年度簡字第145 號、100 年度易字第607 號等判決判處有期徒刑4 月、4 月、4 月、3 月，並定應執行刑1 年確定（下稱②）；另於100 年間又因施用毒品及妨害公務案件，先後經臺灣高雄地方法院以100 年度簡字第1628號判處有期徒刑5 月、4 月，及以100 年度簡字第3269號判處有期徒刑4 月；曾名弘隨後再因施用毒品案件，經本院以100 年度簡字第461 號判處有期徒刑4 月。上開4 案判處之徒刑並經法院裁定應執行刑1 年3 月確定（下稱③）。前開應執行刑①、②、③經接續執行後，於101 年10月30日假釋，並於102 年2月23日保護管束期滿，其假釋未經撤銷而執行完畢。

二、曾名弘明知可發射子彈具有殺傷力之改造散彈槍係槍砲彈藥刀械管制條例所公告管制之物品，未經主管機關許可，不得製造、持有，竟基於未經許可製造具殺傷力之改造散彈槍犯意，於104 年8 、9 月間某日，自屏東縣屏東市自由路某不詳名稱之生存遊戲店購入玩具長槍1 支後，於104 年11月底某日，在不詳處所，以供雕刻用之研磨機1 台（未扣案，且不能證明為曾名弘所有），將該長槍內之撞針周圍處之突起磨除，加以改造成具殺傷力之散彈槍1 支（槍枝管制編號：0000000000）後予以持有。嗣於104 年12月4 日凌晨1 、2時許，曾名弘攜帶上開改造散彈槍（呈拆解狀態）前往屏東縣○○市○○路0000號2 樓之1 謝竣宇住處內予以組合（當時尚有與曾名弘無犯意聯絡之沈月琴、劉家瑜及一姓名不詳之男子等三人在場）。謝竣宇見狀，即以欲尋仇為由向曾名弘商借上開槍枝（惟無從證明謝竣宇持槍之意圖係供防身或犯特定之犯罪）。曾名弘同意後，即於當日（4 日）凌晨1、2 時許後之某時，另行基於出借可發射子彈具有殺傷力之槍枝犯意，將上開槍枝1 支出借予謝竣宇，由謝竣宇攜帶外出。惟謝竣宇出門後不久即返回上開處所。嗣於同日（104年12月4 日）早上7 時許，警方因謝竣宇涉犯毒品案件，持本院核發之搜索票在謝竣宇之上揭住所外準備入內實施搜索。曾名弘因知自己另案受通緝中，恐被查明身分後遭到逮捕而欲逃逸，然因槍枝體積過大，無法帶離，遂在謝竣宇之要求下，將上開槍枝拆解，交待謝竣宇藏放後，由上開處所之窗戶搭繩索逃逸離去。謝竣宇則將上開已拆解之槍枝以棉被包裹後，藏放於屋內陽台之洗衣機洗衣槽內（謝竣宇持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分，已由本院於105 年10月17日判決）。嗣後警方進門搜索，於前述洗衣機槽內發現上開呈拆解狀態之改造散彈槍1 支（內含散彈槍子彈1 顆，子彈經鑑定不具殺傷力）扣案，進而查悉上情。

三、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局移送該署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、本件判決以下所引被告曾名弘以外之人所為有關被告曾名弘涉案部分之審判外陳述，均經本院當庭提示，並經檢察官、被告及辯護人同意作為證據（見本院卷第106 頁筆錄），且本院審酌該等供述證據作成之情況，認為均適於作為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，應具有證據能力。而非供述證據部分，則無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，自均有證據能力。

二、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 第1 項定有明文。易言之，被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力。本件被告曾名弘於偵查程序及本院審理中就上揭有關其本人之事實部分均自白不諱，且被告於本院審理中亦不爭執該等自白之任意性（見本院卷第303 頁筆錄），依前揭規定，自得為判決之基礎。

貳、實體部分：

一、前開被告曾名弘改造槍枝，使具有殺傷力後，又另行起意持往謝竣宇住處並將之出借予謝竣宇之事實，已據被告曾名弘於偵查及本院審理中自白不諱，經核與證人即共同被告謝竣宇、證人劉家瑜、沈月琴等人於警詢、偵查或本院審理中證述之情節相符，復有改造散彈槍1 支扣案供憑及屏東縣政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄1 分（警卷第22頁至第24頁）、照片8 張（警卷第32頁至第33頁反面）附卷可稽。而扣案槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認該槍「係改造散彈槍，由仿散彈槍製造之槍枝，磨除撞針周圍之突起而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力」等情，亦有該局105 年1 月5 日刑鑑字第1048022170號鑑定書1 份在卷可考（偵字卷第41頁至第43頁）。且鑑定書所認之槍枝改造方法經核與被告自白：「改造前的長槍原是沒有殺傷力的，我買回來了，用雕刻用的研磨機把槍內的撞針內圓形的地方磨尖」及「我改造槍枝方式除了磨除撞針周圍的突起『而為』（按：依上下文義應是「以外」之誤）就沒有使用其他的步驟了」（見偵字卷第97頁）等情相符。因槍枝改造方法多樣，除改造槍枝之本人外，他人難以知曉，而被告自白之槍枝改造方法與鑑定結果全然吻合，由此足認被告自白所稱扣案槍枝為其改造等語應屬可信。此外，扣案槍枝雖係在共同被告謝竣宇家中查獲，然經警方將槍枝握把、板機上採取之DNA 樣本送往內政部警政署刑事警察局鑑定結果，經檢出一男性DNA-STR 主要型別，且與被告曾名弘之DNA-STR 相符，茲亦有該局105 年1 月25日刑生字第1048020936號鑑定書附卷可憑（偵字卷第90、91頁），因此被告曾名弘及上揭證人所稱扣案槍枝係由被告曾名弘持往謝竣宇住處一情亦可採信，本部分事證已臻明確。

二、被告之辯護人雖以被告於偵查中自白上述改造扣案槍枝之事實時，有偵查犯罪之公務員尚不知該槍為被告所改造，因認被告向檢察官自白其改造槍枝之行為，符合刑法第62條自首規定，得適用該條規定予以減刑。惟按，刑法第62條所謂「發覺」，雖非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，惟如客觀上有確切之根據得為合理之可疑而對被告發生嫌疑時，即得謂為已發覺，不能單純以主觀上之懷疑，認為已發生嫌疑（最高法院72年度台上字第641 號判例參照）。經查：㈠本件扣案槍枝係於104 年12月4 日在同案被告謝竣宇之住所內查獲，該時被告曾名弘因尚有他案通緝中，並已逃離案發地點，故警方未及訊問被告曾名弘，即根據共同被告謝竣宇、證人劉家瑜等人之證詞及其他相關證據，將被告曾名弘以違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之持有槍枝罪嫌移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵辦。嗣於105 年1 月7 日被告曾名弘遭緝獲入監服刑，檢察官於105 年1 月21日提訊被告曾名弘，由被告向檢察官自白前開改造槍枝之事實，此有屏東縣政府警察局刑事案件移送書（偵卷第1 、2 頁）、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表及被告曾名弘之偵訊筆錄等在卷可考（偵卷第80頁）。惟證人劉家瑜於104 年12月10日警詢時，即曾向警方陳稱：「我、謝竣宇及綽號『宏阿』在客房，看綽號『宏阿』在把玩『他所改造』的一把手槍及一把霰彈槍」（見警詢卷第42頁反面），且在被告曾名弘尚未緝獲前，扣案槍枝已由內政部警政署刑事警察局鑑定為「改造散彈槍」，此亦有該局之鑑定書1分附卷可查（見偵卷第41頁），因此在客觀上堪認已有確切之根據，足使有偵查犯罪權限之機關或人員對被告改造槍枝之行為產生合理之懷疑。㈡又所謂「自首」，係以對於未發覺之罪，向有偵查權限之機關或公務員承認犯罪，並接受裁判為要件。而具有實質上一罪或裁判上一罪關係之犯罪，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人始就其餘未發覺部分，自動供認其犯行時，即與自首之要件不符（最高法院102 年度台上字第473 號判決意旨參照）。查被告曾名弘係於警員查獲其持有改造槍枝後，始供稱其有改造該槍之犯行，依上開說明，自不合自首要件。綜上說明，本件被告於檢察官偵查中供述自己改造槍枝之行為，本院認為與刑法第62條規定之要件尚屬有間，無從依該規定減輕其刑，附此敘明。

三、按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，尚包括改造在內。凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝者均屬之（最高法院98年度臺上字第2857號判決意旨參照）。被告將其在店家購入之玩具長槍，以研磨機將該長槍內之撞針周圍處突起磨除，使其可供擊發適用子彈而具有殺傷力，自屬「改造」行為而為槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項所稱之「製造」行為甚明。是核被告改造玩具長槍使其具有殺傷力之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。而其將改造完成之散彈槍出借予謝竣宇之行為，則係犯同條例第8 條第2 項之未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。其製造空氣槍後持有空氣槍之低度行為應為製造之高度行為吸收，不另論罪。其所犯上開製造及出借兩罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。又被告前有如事實欄所示之科刑及執行情形，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，其於刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本件最重法定本刑為有期徒刑以上之兩罪，均為累犯，除其所犯製造具殺傷力槍枝罪之法定無期徒刑部分依法不得加重外，有期徒刑部分均依法加重其刑。

四、爰審酌具有殺傷力之槍枝極易對他人之生命、身體造成危害，被告非法製造及持有散彈槍對社會治安已有潛在之高度危險，復將該槍出借予他人持有，容任該人攜帶外出，擴大對治安之危險性，其行為自應非難。且其於犯本案前，即有多次施用第二級毒品、竊盜、傷害、妨害公務、恐嚇取財未遂及製造、持有槍枝等犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，素行非佳。且其前於104 年5 月8 日甫被警方查獲製造槍枝（見本院104 年度訴字第203 號判決，附於本院卷第255 頁至第262 頁），竟旋又利用其製槍之知識，於104 年11月底某日再犯本件製造槍枝罪，並將該槍出借予他人，惡性自較初犯製造槍枝罪者為重，惟念其於偵查及審理中均能坦承犯行，態度良好，其本件製造、出借之槍枝僅有1 支，出借槍枝時間僅約數小時，時間尚短，復審酌其雖擁槍自重，惟並未持槍傷害他人之身體、生命，兼衡其智識程度及生活經濟狀況等一切情狀，就其所犯兩罪，分別量處如主文所示之刑，並合併定其應執行之刑及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

五、末按被告行為後，刑法關於沒收之規定，已於104 年12月30日修正公布，自105 年7 月1 日起施行，且應適用裁判時法，刑法第2 條第2 項及刑法施行法第10條之3 第1 項規定甚明，故本案關於沒收部分，應一律均適用修正後刑法沒收之規定，不生新舊法比較之問題。查扣案之改造散彈槍1 支（管制編號：0000000000）為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝，不得非法持有，故為違禁物甚明，是依修正後刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應宣告沒收。至於被告供製造槍枝所用之研磨機1 台，被告雖曾於本院審理時陳稱已於前案查獲時被扣（見本院卷第153 頁筆錄）。惟前案查獲時間為104 年5 月8 日，有本院104 年度訴字第203 號刑事判決附卷可佐（見本院卷第256 頁），而被告於本院審理時又稱扣案槍枝係104 年8 、9 月間購入，「因當時沒工具，放了一段時間才改造，是在11月底才改造完」（見本院卷第404 頁筆錄），故被告本案用以改造槍枝之研磨機應與前案不同，然因未扣案，又不能證明屬被告所有，故不予宣告沒收或於不能沒收時，諭知追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第2 條第2項、第47條第1 項、第42條第3 項、第51條第5 款、第7 款、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官程彥凱到庭執行職務。