最高法院一○二年度台上字第四七三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第四七三號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

張金龍

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年八月三十日第二審判決（一○一年度上訴字第六九二號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一○一年度偵字第四九九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人張金龍於民國一○○年六、七月間，在雲林縣斗六市某跳蚤市場，以新台幣（下同）五千元及三千元價格，購得道具槍二支，同時在斗六市民生路某「迪斯耐」（起訴書誤載為「迪士尼」）模型店及斗六市某賣場內，分別購得操作彈五顆及爆竹火藥一包（內含火藥九個）後，隨即於同年六、七月間，在雲林縣林內鄉○○村○○○號住處內，未經許可，以其所有之電鑽組裝鑽頭，鑽通上開道具槍之槍管，再以細砂輪頭將槍管磨平，而製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍二支；並以電鑽組裝鑽頭，於操作彈上鑽洞，再將爆竹火藥一個置入其內，而製造具殺傷力之改造子彈五顆。自斯時起，持有上開改造手槍及子彈，置於雲林縣斗六市○○路○○號之二居處之背包內。嗣於一○一年一月十九日十八時二十五分至十九時許，為警持台灣雲林地方法院核發之搜索票，在張金龍上開斗六市之居處執行搜索，當場查獲如附表編號一至三所示之物，復於同日十九時五十五分至二十時二十分許，經張金龍同意，至其上開林內鄉住處執行搜索，扣得如附表編號四至七所示之物等情。係以上開事實，業據上訴人自白不諱，並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片、雲林縣警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初步檢視照片、內政部警政署刑事警察局一○一年二月十五日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書、一○一年三月三十日刑鑑字第○○○○○○○○○○號函附卷可稽及附表所示之物扣案可證。該等改造手槍，分別係仿BERETTA廠92FS型及仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，皆具有殺傷力，另子彈五顆經試射，均可擊發，皆具殺傷力。足證上訴人之自白與事實相符，犯行堪以認定，為所憑之證據及其認定之理由。因認上訴人所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、第十二條第一項之未經許可製造子彈罪。其持有改造手槍、子彈之低度行為，分別為製造改造手槍、子彈之高度行為所吸收，不另論罪。又同時製造上開改造手槍、子彈，應依想像競合犯關係，從一重之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。上訴人於九十九年間因竊盜案件，經台灣雲林地方法院以九十九年度簡字第三八號判決判處有期徒刑五月確定，而於一○○年一月二十七日執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分外，加重其刑。並敘明上訴人之犯罪情狀，不合刑法第五十九條酌減其刑規定。而第一審未論述法定刑為無期徒刑部分不得加重其刑，且依刑法第五十九條規定酌減其刑，尚有違誤。因而撤銷第一審判決，適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項、第十二條第一項、刑法第十一條前段、第五十五條前段、第四十七條第一項、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一、二款規定，審酌上訴人有竊盜前科，素行不佳，自網路習得相關知識，改造二支手槍、五顆子彈，對社會治安、人身安全之危害，查獲時彈匣內已裝有子彈，動機並不單純，犯情難認輕微，念其坦承犯行，態度良好，深具悔意，且僅高中肄業，教育程度不高，年少識淺等一切情狀，而為量刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準，扣案改造手槍，係違禁物，其餘電鑽、鑽頭、細砂輪頭及爆竹火藥，分別為上訴人所有供犯罪所用及預備供犯罪所用之物，均諭知沒收，另送鑑試射之子彈，僅存彈殼，已喪失違禁物性質，不予宣告沒收。原無不合。

二、惟刑法第六十二條規定之自首，係以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員承認犯罪，並接受裁判為要件。而具有實質上或裁判上一罪關係之犯罪，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人始就其餘未被發覺部分，自動供認其犯行時，即與自首之要件不符。本件上訴人經警持搜索票至其上開居處查獲附表編號一至三所示之改造手槍、子彈後，始向警員供稱該等槍、彈係其所改造等語，有警詢筆錄、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可稽（見警卷第三至十五頁）。足見上訴人係於警員查獲其持有改造手槍、子彈後，始供稱其有改造該等槍、彈之犯行，依上開說明，自不合自首要件。檢察官上訴意旨指上訴人之犯行，不符合自首減輕其刑規定，尚屬有據。原判決適用刑法第六十二條前段規定減輕其刑，即有適用法則不當之違法。惟原判決此部分之違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，並自為判決，爰併同原審審酌上開上訴人犯罪之一切情狀，判決如主文第二項所示，並諭知罰金易服勞役之折算標準。扣案如附表編號一、二所示之改造手槍，係屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款諭知沒收，又編號四至六所示之物，為上訴人所有供犯罪所用之物，編號七所示之物，係其所有預備供犯罪所用之物，均依同條項第二款諭知沒收。至編號三所示子彈五顆，經送鑑試射後，僅存彈殼，已喪失違禁物性質，不予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項、第十二條第一項、，刑法第十一條前段、第五十五條前段、第四十七條第一項、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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