臺灣屏東地方法院107年度訴字第947號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第947號

公訴人

臺灣屏東地方檢察署檢察官

被告

吳宗智

被告

黃柏諺

被告

前列吳宗智、黃柏諺共同

選任辯護人

劉彥伯律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官追加提起公訴（107 年度偵字第7858號），本院判決如下：

主文

事實

一、

（一）吳宗智（綽號「幹阿」）、張奕軍（綽號「美國」，已由本院另案審結）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列第二級毒品不得販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於如附表一所示之時、地及方法，販賣甲基安非他命予如附表一所示之人）。

（二）黃柏諺、張奕軍均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列第二級毒品不得販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於如附表二所示之時、地及方法，販賣甲基安非他命予如附表二所示之人。

二、嗣於民國107 年7 月10日12時30分許，為警持本院法官所核發搜索票至屏東縣○○鎮○○路00號之張奕軍住處執行搜索，扣得SAMSUNG 牌手機1 支（門號0000000000號、手機序號為000000000000000 號），循線查知上情。

三、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官自動簽分偵查追加起訴。

理由

壹、被告吳宗智部分：

一、本件被告吳宗智及其辯護人主張證人張峻松、張奕軍於警詢之證述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，無證據能力；除此之外，對於本判決下列其餘引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力均同意有證據能力（見本院卷第115 頁）。茲說明如下：

（一）證人張峻松、張奕軍之警詢筆錄：前揭證人張峻松、張奕軍之警詢筆錄，為審判外之陳述，既經被告吳宗智及其辯護人爭執該陳述之證據能力，且證人張峻松、張奕軍已於審理中到庭以證人身分具結作證，並接受被告吳宗智及其辯護人之詰問，故證人張峻松、張奕軍之警詢筆錄，依同法第159 條第1 項規定，不得作為證據。

（二）至於被告吳宗智及其辯護人對本件下列其餘所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據，均同意有證據能力。本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經被告及其辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應視為被告已有將該等審判外之陳述作為證據之同意。本院審酌前開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據，應屬適當，自均有證據能力。

（三）本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，是依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，自均有證據能力。

二、訊據被告吳宗智固坦承於107 年5 月17日上午11時45分許，在屏東縣○○鎮○○路000 號之2 前，受另案被告張奕軍之託，交付物品予證人張峻松，及於107 年6 月21日下午6 時42分許，在屏東縣恆春鎮後壁湖漁港，受另案被告張奕軍之託，交付物品予證人張峻松等情不諱，惟辯稱：伊不知道張奕軍託伊交付給張峻松的物品是第二級毒品甲基安非他命，因為都有用檳榔盒包裝，伊兩次都曾懷疑，但伊沒有打開看云云（見本院卷第115 至119 頁）。經查：

1.證人即另案被告張奕軍於偵查中具結證述：「（提示0000000000、0000000000於107 年5 月15日19：14、19：58監聽譯文，問：何意？）這是我與吳宗智要交易安非他命，時間是107 年5 月15日19：58，我們約在屏東縣恆春鎮德和里德和路，我們交易1000元的安非他命。（提示0000000000、0000000000於107 年6 月21日18：09、18：22監聽譯文，問：何意？）這是我與張峻松要交易安非他命，我請吳宗智幫我拿給張峻松，後來吳宗智有拿1 千元給我，但我不知道吳宗智跟張峻松約在哪裡交易安非他命。（問：你交給吳宗智一個檳榔盒裡面有安非他命？）沒有，我是交給吳宗智一包安非他命，用夾鍊袋裝著，檳榔盒應該是吳宗智自己裝的。（問：你請吳宗智幫你交安非他命給張峻松幾次？）二次，但是除了107 年6 月21日這一次以外，另外一次時間比這個早，但我忘記時間了，地點也是吳宗智跟張峻松自己約的。」等語（見107 偵6400卷二第107 至109 頁）；證人張奕軍於本院審理時到庭具結證述：「我於107 年5 月17日上午11時45分許及107 年6 月21日下午6 時42分許有販賣第二級毒品甲基安非他命給張峻松，因我當時在忙，我請吳宗智前去交付，我用夾鍊袋放第二級毒品甲基安非他命，再放入檳榔盒，偵查中所述是口誤，應該是用夾鍊袋裝著放進檳榔盒。我有時候會用檳榔盒。我沒有在賣檳榔。我會寄放第二級毒品甲基安非他命在吳宗智那邊，若有人有需要，找不到我就會找吳宗智，我請吳宗智轉交，吳宗智不知道我請他轉交給張峻松的是第二級毒品甲基安非他命。」等語（見本院卷第159至170 頁）。

2.證人張峻松於偵查中具結證述：「（問：你跟張奕軍買毒品是張奕軍交貨給你還是吳宗智？）都有。（問：你有透過吳宗智跟張奕軍買毒品？）因為找不到張奕軍我就會直接找吳宗智，我會跟吳宗智說我要找張奕軍買毒品，因為吳宗智找張奕軍就比較方便。（問：吳宗智是會幫你聯絡張奕軍？）會，因為張奕軍有時打電話給他不會接，吳宗智打給他他會接。（提示0000000000、0000000000於107 年5 月17日11：13、11：35監聽譯文，問：何意？）是我要跟張奕軍買安非他命，我打完電話後10分鐘，吳宗智到恆春鎮大光路118-2號咱的海產店前面十字路口，將2 千元的安非他命交給我。（提示0000000000、0000000000於107 年6 月21日18：09、18：22監聽譯文，問：何意？）是我要跟張奕軍買安非他命，後來張奕軍說他毒品不夠叫我再等一下，再來又打電話給我說東西有了他放在吳宗智那邊，我打電話給吳宗智，吳宗智叫我去屏東縣後壁湖漁港，電話打完20分鐘之後，吳宗智將2 千元的安非他命交給我。」等語（見107 偵6400卷二第89至93頁）；證人張峻松於本院審理時到庭具結證述：我有跟張奕軍買過十幾次的第二級毒品甲基安非他命，107 年5月17日我有跟張奕軍買第二級毒品甲基安非他命，是先打電話聯絡約在一個十字路口，錢我是交給吳宗智拿給張奕軍，吳宗智拿毒品給我之前，我沒有先與吳宗智聯絡，我到約定的地點，張奕軍沒有來，是吳宗智到現場，吳宗智拿第二級毒品甲基安非他命給我，用透明的夾鍊袋裝的，沒有用盒子，看到袋子就可以看到裝的內容物，透明夾鍊袋裡面是放著第二級毒品甲基安非他命，從外觀上可以看出來，我當場把錢2000元拿給吳宗智，我說這是要給張奕軍的，吳宗智沒有講什麼。107 年6 月21日那次是在後壁湖，張奕軍本人沒有到場，也是吳宗智到場拿給我的，吳宗智拿給我的時候好像是用裝檳榔的盒子包裝，看不到內容物，我是拿到之後上車才打開，打開來是第二級毒品甲基安非他命，毒品是放在檳榔盒裡面用夾鍊袋裝著，吳宗智是直接拿給我，他沒有打開來，我也是上車才看，這次拿毒品我錢沒有給吳宗智，因為張奕軍說如果我真的要，錢先給他，之後再拿貨給我，吳宗智應該知道，我當場是沒有跟吳宗智說明，應該是張奕軍有跟吳宗智講，我於107 年6 月21日為何會連打三通電話給吳宗智，應該是張奕軍將東西寄放在吳宗智那邊，我應該是要跟吳宗智講張奕軍會將東西寄放在你那邊，我會過去找你之類的，吳宗智應該知道是什麼東西，因為張奕軍是在賣毒品的，有時候我會問吳宗智有無跟張奕軍在一起，跟他說我在找張奕軍，吳宗智應該知道張奕軍在賣毒品，因為他們都常在一起，而且吳宗智自己也有在吸食。」等語（見本院卷第220 至230 頁）。

3.復觀諸卷附通訊監察譯文及通聯紀錄：（見107 偵6400卷一第147 頁、第151 頁、第153 頁）

①107 年5 月17日11時13分18秒（共53秒）：0000000000（張峻松持用）撥打至0000000000（張奕軍持用）B ：你肯接我電話了！A：大光！B：你在哪邊？A：大光！B：我剛到大光！A：我在上次的十字路口這邊！B：我到那邊打給你！A：好！----------------------------------------------------②107 年5 月17日11時35分22秒（共20秒）：0000000000（張峻松持用）撥打至0000000000（張奕軍持用）A：「幹阿」過去了！B：好！----------------------------------------------------③107 年6 月21日18時9 分37秒：0000000000（張峻松持用）撥打至0000000000（張奕軍持用）A：你過來大光好嗎？B：我剛剛回到家而已！A：我打給你你沒有接！B：你可以過來一點嗎？A：我等一下還要去忙！B：喔！A：我寄在「幹阿」那邊好嗎？B：你要寄在「幹阿」那邊嗎？A：對阿！B：你要往北嗎？A：對阿！B：你那邊夠嗎？A：有啦！B：大光嗎，好啦，我再打給「幹阿」！----------------------------------------------------④107 年6 月21日18時22分12秒：0000000000（張峻松持用）撥打至0000000000（張奕軍持用）B：你拿過去寄在那邊了嗎？A：我跟你說已經寄在那邊了，電話不要這樣說！B：你已經寄了嗎…----------------------------------------------------┌─────┬──┬───────┬──┬─────┐│時間 │通話│調閱號碼 │通話│通話對象 ││ │秒數│ │類別│ │├─────┼──┼───────┼──┼─────┤│2018/06/21│14 │0000000000 │發話│0000000000││18：23：47│ │（張峻松持用）│ │（吳宗智）│├─────┼──┼───────┼──┼─────┤│2018/06/21│39 │0000000000 │發話│0000000000││18：44：19│ │（張峻松持用）│ │（吳宗智）│├─────┼──┼───────┼──┼─────┤│2018/06/21│10 │0000000000 │發話│0000000000││18：54：47│ │（張峻松持用）│ │（吳宗智）│└─────┴──┴───────┴──┴─────┘4.綜合上述被告之供述、證人之證述、通訊監察譯文及通聯記錄互參可知，107 年5 月17日證人張峻松向證人張奕軍購買2000元之第二級毒品甲基安非他命，該毒品係以透明夾鍊袋包裝，並無另以檳榔盒包裝，且由證人張奕軍委由被告吳宗智前往交付，並由被告吳宗智收取證人張峻松購毒現金2000元再轉交證人張奕軍，應堪認定。而該毒品既係以透明夾鍊袋包裝，自外觀即可得知，衡諸常情，被告吳宗智自難諉為不知。又107 年6 月21日證人張峻松向證人張奕軍購買2000元之第二級毒品甲基安非他命，該毒品係以透明夾鍊袋包裝，再另以檳榔盒包裝，業據證人證述如上，至該檳榔盒包裝，究不論係證人張奕軍或被告吳宗智所為，然參以證人張奕軍甚且將欲交付予證人張峻松之物品寄放在被告吳宗智處，再由證人張峻松逕與被告吳宗智聯繫取貨，可見被告吳宗智與證人張奕軍之關係密切，而被告吳宗智亦曾向證人張奕軍購毒，此為雙方均供承不諱在卷，又被告吳宗智於本院審理時亦自承有懷疑該物品係毒品而仍受託前往交付，已如前述，況證人張峻松取貨之際，並未付款，被告吳宗智亦未追問，足認被告吳宗智當時應已知悉證人張奕軍與證人張峻松間買賣毒品交付價金與否等細節，其辯解與常理及上開事證不符，自難採信，足認被告吳宗智明知證人張奕軍於107 年5月17日及同年6 月21日託其交付予證人張峻松之物品係第二級毒品甲基安非他命而仍前往交付無訛。

貳、被告黃柏諺部分：

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。次按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本件被告黃柏諺及其辯護人於本院準備程序時，已表示對於本判決所引用之傳聞證據均同意有證據能力（見本院卷第82至83頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項傳聞法則之適用。又本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

三、上揭犯罪事實，業據被告黃柏諺於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱，又被告黃柏諺與另案被告張奕軍2 人就如附表二之共同販賣第二級毒品甲基安非他命的部分，渠等之供述均大致相符，且核與證人江玉庭於警詢中之證述與偵查中之具結證述相符，並有通訊監察譯文、屏東縣政府警察局恆春分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告黃柏諺與證人江玉庭交易甲基安非他命之現場監視器畫面在卷可稽，及扣案SAMSUNG 牌手機1 支（門號0000000000號、手機序號為000000000000000 號）可佐，足認被告黃柏諺之上開自白與事實相符，堪信為真實。

參、被告吳宗智、黃柏諺部分

一、另查販賣毒品係高度違法行為，本非可隨意公然進行，更因無公定價格，及具有量微價高之特性，而每次買賣之價量，更可隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素予以機動調整，非可一概而論，且被查獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有為拉高購入價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為，故除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實際成本及售價，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則屬同一。又參諸一般民眾皆知毒品交易係違法行為，向為政府所查禁及重罰，若無利可圖，自無甘冒遭查獲之極大風險而進行毒品交易之必要。而被告吳宗智、黃柏諺均為智識正常之成年人，另案被告張奕軍亦自承提供免費毒品予被告吳宗智、黃柏諺施用作為報酬使渠等為其跑腿送毒品予購毒者等語（見本院107 年度訴字第755 號卷第124 頁），足認被告吳宗智與另案被告張奕軍如附表一2 次共同販賣毒品行為；被告黃柏諺與另案被告張奕軍如附表二1 次共同販賣毒品行為，渠等主觀上均確實有藉以牟取利益之獲利意圖，且客觀上亦確有獲取利益情形。

二、綜上所述，被告吳宗智、黃柏諺上開犯行，均事證明確，俱堪以認定，自均應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得販賣及持有，故核被告吳宗智於附表一之犯行；被告黃柏諺於附表二之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告2 人販賣第二級毒品前後所持有第二級毒品行為為販賣行為所吸收，均不另論罪。被告吳宗智與另案被告張奕軍就附表一之販賣第二級毒品之犯行，彼此間有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。被告黃柏諺與另案被告張奕軍就附表二之販賣第二級毒品之犯行，彼此間有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。被告吳宗智上開所犯如附表一所示之販賣第二級毒品2 次犯行間，各次之犯罪時間不同，可以區分，顯係犯意各別、行為互殊，俱應分論併罰。

（二）刑之加重減輕

1.按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2 項定有明文。本件被告黃柏諺所為附表二販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，於偵查及審判中均已自白犯行，且因被告黃柏諺之自白而免除冗長刑事訴訟詰問與調查程序之耗費，合於毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之要件，爰依上開規定就被告黃柏諺前開販賣第二級毒品犯行減輕其刑。

2.按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。被告黃柏諺之辯護人以被告黃柏諺並無前科，年紀尚輕，且僅單純交付毒品行為，並無獲利，未造成社會秩序之重大危害等情尚非不可憫恕，請求依刑法第59條酌減其刑等語。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院第100 年度台上字第1553號判決意旨參照）。查毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金，是依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，法定最低度刑已得減為3 年6 月以上之有期徒刑，故難認就被告黃柏諺販賣第二級毒品部分另有特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情，故並無科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之情輕法重情形，揆諸上開說明，被告黃柏諺上開販賣第二級毒品罪，爰不依刑法第59條規定酌量減輕其刑，附此敘明。

（三）本院審酌被告吳宗智、黃柏諺均明知毒品戕害個人身心既深且鉅，販毒行為將嚴重危及社會秩序，竟不思循正當途徑賺取生活所需，為謀一己之私利，漠視毒品之危害，而為本案販賣毒品之犯行，助長毒品之流通、擴散，危害國民身心健康及社會風氣，本應不容寬貸；復參酌被告吳宗智有多次施用毒品、竊盜、贓物等前科紀錄（未構成累犯），素行非佳；被告黃柏諺除因施用毒品經檢察官為緩起訴之處分外，尚無因犯罪遭科刑之紀錄，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（本院卷第25至55頁、第57至59頁），並且於犯後偵審中均坦承犯行，態度尚稱良好（已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑部分不重複評價）；及綜合考量被告吳宗智智識程度為國中畢業，之前從事壁畫之工作，未婚無子女之家庭經濟及生活狀況等情；被告黃柏諺國中畢業之智識程度、從事鐵工、未婚無子女之家庭經濟及生活狀況，分別依照本件各次交易毒品的數量、金額、對象，販賣之情節等一切情狀，量處如附表一、附表二所犯罪名及科刑欄之宣告刑所示之刑；再依附表一所示被告吳宗智各次販賣第二級毒品之罪質，暨所影響國民健康及社會整體法益之侵害程度，所販賣之對象、次數，犯罪時間長短，對於法秩序之輕率態度，對於社會整體之危害非輕等總體情狀，合併定被告吳宗智應執行之刑，以資儆懲。

（四）沒收部分：

1.按刑法第38條之1 第1 項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」同條第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」。

2.經查，被告吳宗智、黃柏諺所犯如附表一、附表二所示之販賣第二級毒品罪，其各該次販賣第二級毒品所得（詳如附表一、附表二所示），均由被告吳宗智、黃柏諺收取後轉交予另案被告張奕軍取得，業據渠等供述明確，自屬另案被告張奕軍之犯罪所得，另依卷內事證亦難認被告吳宗智、黃柏諺獲有犯罪所得，自無庸應依上開規定宣告沒收或追徵，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，刑法第11條、第28條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官吳聆嘉追加提起公訴，檢察官潘國威到庭執行職務。

附錄本件論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。