臺灣屏東地方法院108年度訴字第776號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第776號

公訴人

臺灣屏東地方檢察署檢察官

被告

許明宗

選任辯護人

王正宏律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第1373、4297號），本院判決如下：

主文

事實

一、許明宗基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國107 年11月4 日7 時許（即如附表一所示之通話前約2 小時），在許明宗位於屏東縣○○鄉○○村○○000 號居所，販賣海洛因1 包予黃建仁，並向黃建仁收取新臺幣（下同）1,000 元，藉此牟利。嗣經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮警方對許明宗持用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察，並經警於107 年12月6 日12時50分許，持本院核發之搜索票至許明宗上址居所執行搜索，當場扣得如附表二所示之物，查悉上情。

二、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮海洋委員會海巡署偵防分署屏東查緝隊及屏東縣政府警察局東港分局及屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159條之2 分別定有明文。亦即，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，原則上無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。另「可信性」要件，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之（最高法院106 年度台上字第2498號判決意旨參照）。查證人黃建仁於警詢中證述：這次是我本人跟許明宗交易毒品，是我跟許明宗購買海洛因，時間就是上述的時間，地點在許明宗位在楓港的家，有交易成功，那次是我向許明宗購買1,000 元的海洛因。「泡茶」就是我跟他購買海洛因的代號等語（見臺灣屏東地方檢察署107 年度他字第3666號卷〈下稱他卷〉第90頁），於本院審理中證稱：當時是我在氣憤之下亂講的。「泡茶」單純就是泡茶問事情，與買毒品沒有關係。沒有跟被告買過毒品，哪會有什麼暗語等語（見本院卷第243 、246 、249 頁），證述內容顯有不符。經審酌證人黃建仁係於108 年1 月25日製作警詢筆錄，對於107 年11月4 日發生之事記憶自較深刻，且其於警詢時，係與被告分別到案陳述，尚無與被告同庭在場之壓力，或事後串謀、考量利害關係後而迴護被告之動機，又證人黃建仁於本院審理中證稱：警詢、偵訊之陳述均出於自由意願，沒有被不正訊問等語（見本院卷第247 頁），故證人黃建仁於警詢中之證述具有較可信之特別情況。證人黃建仁警詢中之證述為證明被告犯罪事實存否所必要之證據。準此，證人黃建仁警詢中之證述，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，具有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本判決所引下列供述證據，除上開有爭執部分外，被告及辯護人於本院準備程序及審理中，均同意作為證據（見本院卷第135 、240 頁），且檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159 條之5規定，認均有證據能力。至其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，經查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，應具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於107 年11月4 日與證人黃建仁通話前約2小時有見面，然矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：那天黃建仁是去問我為何王弘瑞常跟黃建仁借錢又常來找我，問我是什麼事情，沒有講其他的。黃建仁當天沒有跟我要毒品，我自己都沒藥可以吃云云（見本院卷第255 頁）。經查：

一、關於被告於107 年11月4 日7 時許（即如附表一所示之通話前約2 小時），有與證人黃建仁在被告上址居所見面，而如附表一所示之通訊監察譯文為被告與證人黃建仁通話之聲音與內容等節，業經被告於本院準備程序及審理中坦承在卷（見本院卷第135 、254 至255 頁），核與證人黃建仁於警詢、偵查及本院審理中之證述互有相符（見他卷第86頁至第91頁反面、第103 至105 頁；本院卷第241 至249 頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人黃建仁持用行動電話門號0000000000號通聯調閱查詢單、如附表一所示之通訊監察譯文、本院107 年聲監字第690 號、107 年聲監續字第1175號通訊監察書在卷可佐（見他卷第93至96、98頁；東警分偵字第00000000000 號卷〈下稱警2800卷〉第223 至224 、229 至230 頁），並有如附表二編號4 所示之行動電話1 支扣案可佐，是此部分事實，足堪認定。

二、證人黃建仁於警詢中證稱：我本人親自跟許明宗購買過1 次海洛因等語（見他卷第88頁），經警方提示如附表一所示之通訊監察譯文後，證人黃建仁證述：這次是我本人跟許明宗購買海洛因，時間就是上述的時間，地點在許明宗位在楓港的家，有交易成功，那次是我向許明宗購買1,000 元的海洛因。「泡茶」就是我跟他購買海洛因的代號等語（見他卷第90頁），核與其於偵訊時具結證稱：107 年11月4 日我和許明宗購買1,000 元海洛因，買完後我馬上打電話給許明宗跟他講不要跟王弘瑞說我有去向他買毒品。我在跟他購毒前沒有先打電話給許明宗，我是直接去許明宗家向他購買，是一手交錢一手交貨，不是合購不是調貨，這次有交易成功，我只向許明宗買過這1 次海洛因，因為我的經濟狀況不是很好等語（見他卷第104 頁），核其前後證述內容，就其向被告購買海洛因之時間、地點、價格、交易過程互核大致相符。證人黃建仁於警詢中證稱：我與許明宗沒有仇恨、怨隙或債務金錢糾紛等語（見他卷第91頁），被告於偵查中供稱：我與黃建仁是朋友等語（見第19頁），是證人黃建仁應無蓄意誣陷被告之動機。佐以被告於警詢時，經員警提示該則譯文，被告係辯稱：黃建仁跟我要毒品施用，我沒有毒品給他，可能是因為這樣，所以他才亂說。他向我要海洛因，但我真的沒有等語（見警2800卷第13頁），可見「泡茶」一詞，確與海洛因之交付有關，非單純泡茶或聊天。又若證人黃建仁有意誣陷被告，亦可直接證述如附表四所示之2 則通訊監察譯文亦係其向被告購買海洛因，或就該2 則通訊監察譯文內容、涵意均為肯定之供述（內容詳後述），毋庸加以區別或語帶保留。從而，證人黃建仁前揭於警詢及偵查中之證言，應可採信。

三、依如附表一所示之通訊監察譯文，於證人黃建仁向被告表示「等一下烏龍仔（即王弘瑞之綽號）如果上去，你不要說早上我有去你那邊泡茶」後，被告隨即表示「喔，好啦，好好」，未見任何疑惑不解之表示，顯示被告與證人黃建仁間有一定之默契存在。證人黃建仁於警詢、偵查中一致證稱：「泡茶」就是我跟許明宗購買海洛因的代號；「泡茶」就是交易海洛因的意思等語（見他卷第90、104 頁），此種於對話間刻意以日常用語代稱毒品交易方式，與販毒者為避免於與購毒者通話時遭犯罪偵查機關查緝及監聽，遂避免於通話中出現「海洛因」或毒品交易暗語，而以僅販毒者、購毒者彼此間知悉該意義之暗語溝通之手法相符。又經警於107 年12月6 日12時50分許，持本院核發之搜索票至被告上址居所執行搜索，當場扣得如附表二編號1 所示之粉末1 包，經送往法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，確檢出海洛因成分（驗前淨重1.62公克，驗餘淨重1.61公克），有該實驗室108 年1 月10日調科壹字第10823000270 號鑑定書存卷足稽（見臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第1373號卷〈下稱偵1373卷〉第95頁），而由被告持有海洛因之行為，亦可推知證人黃建仁稱「泡茶」係代指交易「海洛因」此一種類毒品一事非虛。是如附表一所示之通訊監察譯文已足佐證、補強證人黃建仁所證述有向被告購得價值1,000 元海洛因之真實性。

四、被告及辯護人之辯解以及有利被告之證據不可採之理由：

㈠被告固於本院審理中辯稱：「泡茶」就是朋友在泡茶、聊天云云（見本院卷第256 頁），惟於警詢中，經員警提示如附表一所示之通訊監察譯文，被告係辯稱：黃建仁跟我要毒品施用，我沒有毒品給他，可能是因為這樣，所以他才亂說。他向我要海洛因，但我真的沒有云云（見警2800卷第13頁），於偵查中供稱：我跟黃建仁講電話是在講他要來找我聊天、泡茶云云（見偵1373卷第21頁），於羈押訊問時又稱：黃建仁知道我有在施用，他跟我要，我說我這裡沒有，我也不知道他為什麼要誣賴我；通話內容是在講要過來找我泡茶、聊天而已等語（見本院108 年度聲羈字第27號卷第20、22頁），忽稱證人黃建仁有向其索取毒品遭拒，忽稱係泡茶問事情，供述內容前後反覆，不足採憑。

㈡證人黃建仁雖於本院審理中改證稱：「泡茶」單純就是泡茶問事情云云（見本院卷第246 頁），然其於警詢及偵查中一致證稱：「泡茶」就是我跟許明宗購買海洛因的代號；「泡茶」就是交易海洛因的意思等語（見他卷第90、104 頁），於本院審理時始改稱「泡茶」確係指泡茶，經訊問「為何找被告泡茶問事情不要讓王弘瑞知道」之原因，證人黃建仁於本院審理中證述：因為我去找被告問關於王弘瑞的事。我要去問為何王弘瑞時常要去找被告，且用我的電話打給被告。直接去問王弘瑞他不會跟我講。就是因為被告亂講，我一生氣才會說他賣毒品給我云云（見本院卷第246 頁），然而：1.若證人黃建仁果真係欲告知被告「不要讓王弘瑞知悉證人黃建仁有向被告詢問關於王弘瑞之事」，則此情並無違法之虞，明白講述「不要讓王弘瑞知道我有問他的事」或「不要讓王弘瑞知道我有去找你」等語即可，證人黃建仁卻刻意以「你不要跟他說我有去你那邊『泡茶』」此種常人無法理解為何不可之話語代替，特別強調「泡茶」一事，已堪懷疑，被告亦無疑惑不解之表示，反隨即稱「喔，好啦，好好」，顯示「泡茶」此一用語，應係證人黃建仁與被告間為避免監聽而代稱違法事情之暗語。

2.證人黃建仁對於被告究竟「亂講」何種內容致其生氣，於本院審理中證稱：我當時有喝酒，心情不爽，我不記得，我只記得我心情很不爽等語（見本院卷第247 頁），未能具體交代被告究竟如何「亂講」致其憤而誣指被告，僅能含糊以記憶不清帶過，洵有可疑，況如附表一所示之通訊監察譯文中，未見證人黃建仁有任何對於被告在此則通話前之行為表示不滿之意，與證人黃建仁改證稱其對被告不滿之情節不符。

3.被告於本院審理中供稱：那天黃建仁是去問我為何王弘瑞常跟他借錢、王弘瑞又常來找我，問我是什麼事情。我回答黃建仁我不清楚；我只有回答黃建仁說王弘瑞找我都是去聊天而已等語（見本院卷第255 頁），倘若被告回答之內容屬實，亦未見有何足以引起證人黃建仁之憤怒而誣指販毒之情形。

4.相較於被告及證人黃建仁前述「不要說早上我有去你那邊泡茶」是否確指「不要跟王弘瑞說黃建仁有詢問關於王弘瑞之事」，存有前述諸多不合理之處；反之，證人黃建仁於偵查中證稱：向許明宗購毒不要讓王弘瑞知道是因為不好意思，王弘瑞每次說要請我施用毒品我都拒絕，我怕一直吸會上癮等語（見他卷第104 頁），解釋其不欲讓王弘瑞知道有去找被告「泡茶」之原因在於「其拒絕王弘瑞提供之海洛因，卻又向被告購買海洛因，對王弘瑞感到不好意思」，此一解釋與通常人際互動之情節相符，毋寧較為合理，益徵前述證人黃建仁證稱至被告居所「泡茶」係指「購買海洛因」較為可信，改證稱僅係聊天云云，為不可採。

5.準此，證人黃建仁於本院審理中改證稱「找被告泡茶聊天詢問關於王弘瑞之事，因被告亂講，憤而誣指被告販賣海洛因」之情節，存有前述瑕疵可指，核屬事後附和被告之迴護之詞，不足採信。

㈢辯護人辯稱：如附表一所示之通訊監察譯文內容，依據社會通念並無相關毒品暗語，無從辨別交易毒品種類及數量，不能作為補強證據云云（見本院卷第73頁），然被告於警詢中供稱：他向我要海洛因，但是我真的沒有等語（見警2800卷第13頁），已提及證人黃建仁有向被告索取「海洛因」此一毒品種類之情形，且經警於107 年12月6 日12時50分許，持本院核發之搜索票至被告上址居所執行搜索，當場扣得如附表二編號1 所示之粉末1 包，經送往法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，確檢出海洛因成分一情，亦如前述，從而依被告前開辯解內容及於被告上址居所扣得海洛因之情形，應足以佐證如附表一所示通訊監察譯文之「泡茶」係交易「海洛因」此一毒品種類之暗語。辯護人此部分辯解尚難採憑。

㈣辯護人辯稱：證人黃建仁既證述於107 年10月24日曾以電話代王弘瑞與被告聯繫購毒事宜，為何107 年11月4 日證人黃建仁自己要購毒，毋庸先行聯絡？所述顯不可信云云（見本院卷第73頁），然證人黃建仁於偵查中證稱：我在跟許明宗購毒前沒有先打電話給他，我是直接去許明宗家向他購買等語（見他卷第104 頁），被告於本院審理中亦自承：107 年11月4 日早上有跟黃建仁見面；在打電話差不多2 小時前，我大概7 點起床等語（見本院卷第255 頁），互核大致相符，而足以認定被告確實有與證人黃建仁於107 年11月4 日7時許，在被告上址居所見面一情，已如前述，從而關於「為何見面不用先行聯絡」一情，僅屬被告與證人黃建仁間往來互動方式之枝節問題，尚不足憑此而認證人黃建仁未與被告見面。辯護人此部分辯解亦難採憑。

㈤辯護人辯稱：被告經搜索3 次，均未發現足認有販賣海洛因之數量云云（見本院卷第257 頁），惟持有、販賣海洛因均屬犯罪，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，又海洛因呈粉末狀，保存、置放均屬不易，稍有不當，更有受潮、變質之可能，另本案販賣金額僅1,000 元，屬互通有無之少量販賣，被告尚非大盤毒梟，準此，未於被告上址居所扣得大量海洛因，尚與常情無違，故此部分辯解仍無可採。

五、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告於販賣毒品之過程中既曾向證人黃建仁收取金錢並交付毒品，其行為之外觀上已具有販賣犯行之要件，對被告而言應極具風險性，其與證人黃建仁復無深刻交情或其他密切關係，應認被告若未能從中獲取利潤，當無出面代證人黃建仁購入毒品之可能，認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理，且參酌證人黃建仁前揭於警詢、偵查中證述係向被告表示欲購買毒品之情節，足徵被告主觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖至明。

六、綜上所述，本件事證明確，被告上開所辯係屬事後飾卸之詞，委無可採，其販賣第一級毒品犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告持有海洛因後進而販賣，持有之低度行為應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

二、被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣臺南地方法院以105 年度審訴字第106 號判決判處有期徒刑9 月、3 月，上訴後經臺灣高等法院臺南分院105 年度上訴字第508 號判決駁回上訴確定，於106 年9 月2 日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（本院卷第35至37、49頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本案與前揭已執行完畢之案件均為毒品相關犯罪，罪質相近，足認被告於前揭案件執行後仍不知警惕、對於刑罰之反應力薄弱，除法定本刑為死刑或無期徒刑部分不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

三、按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2,000萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣第一級毒品犯行為1 次，交易對象為1 人，販賣海洛因之金額為1,000 元，是其從中獲取之不法所得非鉅，亦可推知其販賣海洛因數量不多，就其情節，相對於長期大量販賣毒品予不特定多數人施用，藉以謀取暴利之情並不相同，被告上揭販賣第一級毒品犯行對社會治安及國民健康所生之危害尚屬有限，對照此罪最輕無期徒刑之法定刑，依被告整體犯罪情形，實有情輕法重之可堪憫恕之處，爰就被告販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並依法先加重（法定本刑為死刑或無期徒刑部分不得加重）後減輕之。

四、爰審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險非輕，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，且被告前多次因施用毒品案件經法院判處罪刑執行完畢（構成累犯部分不重複評價），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，應深知施用毒品之害處，戒除毒癮之不易，一旦染上毒癮，不僅戕害個人身心健康，亦造成家人之痛苦，且深陷毒癮者可能為以金錢換取毒品進而為其他不法行為，造成社會治安敗壞，仍無視上情，販賣毒品予他人，形同由國家社會人民為其個人不法犯行付出代價，所為殊值非難。考量被告犯後否認犯行之犯後態度，兼衡被告販賣之毒品種類為海洛因、販賣金額為1,000 元、販賣對象人數為1 人、動機、目的、手段、於本院審理中自述之生活狀況、智識程度（見本院卷第256 頁）量處如主文所示之刑。

肆、沒收：

一、被告上開犯行之價金為1,000 元，且證人黃建仁有實際交付一情，業據證人黃建仁於偵查中證述：107 年11月4 日我和許明宗購買1,000 元海洛因，是一手交錢一手交貨等語明確（見他卷第104 頁），為被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、證人黃建仁於偵查中證稱：我在跟他購毒前沒有先打電話給許明宗，我是直接去許明宗家向他購買等語（見他卷第104頁），核與如附表一所示之通訊監察譯文情節相符，是被告雖持用不詳廠牌行動電話插置門號0000000000號SIM 卡與證人黃建仁為如附表一所示之通話，但未透過該行動電話促成前開犯行，該行動電話（如附表二編號4 所示）即非屬供犯罪所用之物，其餘如附表二編號1 至3 、5 所示之物，亦無證據證明與被告上開犯行具直接關連性，均無從宣告沒收。

乙、無罪部分：

壹、公訴意旨另略以：被告明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2 項第1 款所管制之第一級毒品，依法不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所持用之行動電話插置門號0000000000號SIM 卡作為聯絡工具，於如附表三所示之時間，在如附表三所示之地點，販賣海洛因予王弘瑞（即如起訴書附表編號1 、3 所示部分）。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌等語。

貳、依刑事訴訟法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。查被告此部分行為既均經本院認定犯罪不能證明（詳下述），本判決即不再論述此部分事實所援引有關證據之證據能力。

參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

肆、公訴意旨認被告涉犯販賣第一級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊時之供述、證人黃建仁於警詢及偵訊中之證述、如附表四所示之通訊監察譯文、屏東縣政府警察局枋寮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書等為主要論據。訊據被告堅詞否認此部分有何販賣第一級毒品罪嫌，辯稱：黃建仁沒有跟我要過毒品，我那時根本沒有藥等語（見本院卷第255 頁），經查：

一、如附表四所示之通訊監察譯文為被告與證人黃建仁通話之內容，且通訊監察錄音為被告之聲音一情，為被告於本院審理中坦承在卷（見本院卷第254 頁），核與證人黃建仁於警詢中之證述互有相符（見他卷第89頁至第90頁反面），並有如附表四所示之通訊監察譯文存卷足憑（見他卷第97頁、第98頁反面），此部分事實固堪認定。

二、經警方提示如附表四編號1 、2 所示之通訊監察譯文，證人黃建仁於警詢中對該2 則譯文均證稱：上述譯文是我跟許明宗對話，但那是我代替朋友王弘瑞跟他講電話要購買海洛因，他們交易價格是多少及方式我不知道，時間就是上述的時間，地點在許明宗位在楓港的家，應該是有交易成功，那次是「何人」交易給王弘瑞我不知道云云（見他卷第89頁、第90頁反面），另於偵查中證稱：我送王弘瑞到許明宗家門口，王弘瑞下車進去交易，我將車子開去迴轉，我沒親眼看到王弘瑞與許明宗交易情形云云（見他卷第104 頁），則關於如附表三所示之2 次交易，證人黃建仁非交易直接對象，並證稱未親眼見聞被告與王弘瑞實際交易過程，亦未看見王弘瑞於交易完成後購得海洛因等情，且交易是否成功亦僅係證人黃建仁之推測，又是否為被告交付海洛因予王弘瑞亦無法確認，則證人黃建仁此部分證述，實無從作為不利被告之直接證據。

三、依如附表四編號1 所示之通訊監察譯文，證人黃建仁最後表示「這樣我先去找你大欸泡茶」，自語意而言，係指改找被告之「大欸」泡茶，而非被告本人，故被告是否有販賣海洛因，即有可疑，無法與證人黃建仁前揭證述相互參照補強。另如附表四編號2 所示之通訊監察譯文，則全無暗語表示毒品的種類、數量或價金。故如附表三編號1 、2 所示之2 次交易，缺乏購毒者王弘瑞之直接證述，證人黃建仁關於此2部分之證詞僅為推測之詞，被告亦否認犯罪，即無從單憑如附表四編號1 、2 所示之通訊監察譯文，認定被告有如附表三編號1 、2 所示之販賣海洛因予王弘瑞之事實。

四、綜上所述，證人黃建仁雖於警詢及偵查中證述如附表三所示之2 次販賣第一級毒品犯行，惟均為被告所否認，且證人黃建仁證述具有前述瑕疵，無法與如附表四所示之通訊監察譯文相互補強，復缺乏交易對象王弘瑞本人之證述，亦未查獲其他客觀上可認販賣第一級毒品之跡證，是檢察官就此部分所提出之證據，尚不足以達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，亦無法本於推理之作用，證明被告確有此部分販賣第一級毒品之犯行。揆諸前開說明，自不能逕為不利被告之認定。從而，被告此部分犯罪自屬不能證明，應為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第59條、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官王光傑到庭執行職務。