臺灣屏東地方法院109年度訴字第586號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第586號

公訴人

臺灣屏東地方檢察署檢察官

被告

蔡伯聰

被告

呂昀翰

上二人共同指定辯護人

本院公設辯護人 張宏惠

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第5180、6772、6951號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、蔡伯聰知悉4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethca thinone、Mephedrone、4-MMC ）、甲基-N ,N-二甲基卡西酮（Methyl-N ,N-Dimethylcathinone ）均為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮之犯意，先自真實姓名年籍不詳、綽號「芒果」（下稱「芒果」）之成年人意圖營利而販入含上開毒品成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包），繼而持用「芒果」提供之廠牌門號不詳行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 枚），於民國109 年5 月20日某時，以前揭行動電話內即時通訊軟體We Chat （下稱We Chat，帳號：hilo94666 ），在We Chat 群組「南部支援版」上使用暱稱「速度」刊登內容：「小米酒，大奶小姐，營，速速來電」之訊息，向該群組成員兜售毒品咖啡包牟利，因而遭警方鎖定並以We Chat 傳送訊息予蔡伯聰，假意向蔡伯聰表示欲購毒品，蔡伯聰即另以We Chat 暱稱「速度營」（帳號：pjmi01 22 ）與警方聯繫並約定以新臺幣（下同）1 萬元之代價，交易毒品咖啡包25包。其後，蔡伯聰先於109 年5 月26日21時許商請呂昀翰陪同前往交易毒品咖啡包，詎呂昀翰明知蔡伯聰係前往交易毒品咖啡包，竟與蔡伯聰共同意圖營利，基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N- 二甲基卡西酮之犯意聯絡，應允陪同蔡伯聰前往交易毒品咖啡包，蔡伯聰即駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱前揭自小客車）搭載呂昀翰共同前往址設屏東縣○○鎮○○路0 ○0 號之星河汽車旅館（下稱前揭汽車旅館），於同日23時許抵達前揭汽車旅館309 號房車庫前，由呂昀翰自副駕駛座向警方收取1 萬元後，將毒品咖啡包25包交付警方，蔡伯聰旋駕駛前揭自小客車搭載呂昀翰離去。嗣經警方循線追查，始悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、刑法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故所蒐集之證據資料，自可具有證據能力（最高法院107 年度台上字第2233號判決意旨參照）。查本件係由警方發覺被告蔡伯聰在WeChat群組內刊登前揭兜售毒品咖啡包訊息，乃聯絡被告蔡伯聰佯稱向其購買毒品，被告蔡伯聰接獲購毒訊息後應允並與警方約定交易價格、數量、地點等情，有被告蔡伯聰持用暱稱「速度」We Chat 帳號資訊擷圖1 幀、放送WeChat廣告擷圖1 幀、與警方間對話紀錄擷圖4 幀、被告蔡伯聰持用暱稱「速度營」We Chat 帳號資訊擷圖1 幀、與警方間對話紀錄擷圖13幀在卷可稽（見枋警偵字第00000000000 號卷，下稱警卷一，第42、43、44、45至51、52、53頁），可認被告蔡伯聰原即有販賣第三級毒品之犯意，並非因警方誘捕偵查始萌生犯意，是本案乃「提供機會型之誘捕偵查」，並無違背法定程序之情事，警方依此「釣魚」方式所蒐集之證據資料，自有證據能力。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項，亦定有明文。查本判決中用以認定本案犯罪事實而具傳聞性質之證據，檢察官、被告蔡伯聰、呂昀翰及其2 人之辯護人均同意有證據能力（見本院卷第52、148 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，復經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，依上開條文規定，自均具證據能力。

貳、實體事項：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業經被告蔡伯聰於警詢時、偵訊時、本院訊問時、準備程序時及審理時；被告呂昀翰於偵訊時、本院準備程序時及審理時均坦承不諱（警卷一第3 至5 、11頁；臺灣屏東地方檢察署109 年度偵字第5180號卷，下稱偵卷一，第16至21、58至59頁背面；臺灣屏東地方檢察署109 年度偵字第6772號卷，下稱偵卷二，第89頁背面；本院卷第28、51、172 、173 頁），並有高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）109 年5 月28日高市凱醫驗字第00000號濫用藥物成品檢驗鑑定書、凱旋醫院檢驗科濫用藥物檢驗實驗室109 年5 月27日枋警偵字第10930924400 號濫用藥物非尿液毒品檢體收樣單、前揭汽車旅館監視器錄影擷圖4 幀、中華民國小客車租賃定型化契約書、被告蔡伯聰之中華民國交通部製發汽車駕駛執照、身分證正反面各1份、被告蔡伯聰持用暱稱「速度」We Chat 帳號資訊擷圖1 幀、放送We Chat 廣告擷圖1 幀、與警方間對話紀錄擷圖4 幀、被告蔡伯聰持用暱稱「速度營」We Chat 帳號資訊擷圖1 幀、與警方間對話紀錄擷圖13幀、被告呂昀翰持用暱稱「張凱（帳號：note3oo ）」We Chat 帳號資訊擷圖1 幀、與被告蔡伯聰間對話紀錄擷圖1 幀、屏東縣政府警察局枋寮分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品照片1 幀、臺灣屏東地方檢察署109 年度安保字第321 號扣押物品清單、本院109 年度成保管字第520 號扣押物品清單、毒品咖啡包照片2 幀、被告呂昀翰持用門號0000-000-0 00 號通聯調閱查詢單、行動電話台灣大哥大通訊數據上網歷程查詢及通聯之基地台相關資訊結果、前揭自小客車GP S行車軌跡在卷可稽（見警卷一第31、32、35、38至39、40、41、42、43、44、45至51、52、53、54至58頁；枋警偵字第10931219600 號卷，下稱警卷二，第40、42、99至102 頁；偵卷一第42頁；本院卷第67、69、101 頁），復有毒品咖啡包25包扣案可憑，足佐被告蔡伯聰、呂昀翰前揭任意性自白與事實相符，堪信為真實。

㈡販賣毒品罪責甚重，且係警方嚴厲查緝之重點，販賣毒品者，倘毫無任何利潤可圖，應無甘冒遭供出來源或被檢警查緝法辦而受重刑處罰之風險，而為販賣毒品行為之理，是舉凡毒品之有償交易，除足以反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。且被告蔡伯聰於警詢時及本院準備程序時自承：我跟「芒果」以每包新臺幣（下同）200 元價格，販入5,000 元的毒品咖啡包25包，以每包400 元價格販售，總共1 萬元，共賺得5,000 元，每包獲利200 元等語（見警卷一第7 頁；本院卷第51、172 頁），是以被告蔡伯聰、呂昀翰販賣毒品咖啡包確可從價差中牟利，被告2 人主觀上有藉販賣毒品咖啡包營利之意圖，應可推斷。

㈢綜上，本件事證明確，被告蔡伯聰、呂昀翰前揭犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告蔡伯聰、呂昀翰行為後，毒品危害防制條例第4 條、第17條於109 年1 月15日修正公布，於同年7 月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後則規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正前同條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較新舊法規定，修正後之毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項並未較有利於被告蔡伯聰、呂昀翰，依刑法第2 條第1 項前段規定，本案自應適用行為時即修正前之毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項之規定論處。

㈡俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。是核被告蔡伯聰、呂昀翰所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告蔡伯聰、呂昀翰販賣第三級毒品未遂前之持有第三級毒品之低度行為，應為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。再被告2 人意圖營利而販入毒品咖啡包，其後販賣未遂之行為，乃接續實行其等原先買入第三級毒品係為販賣之犯意，所完成之單一販賣未遂行為，應僅分別論處其等販賣第三級毒品未遂罪一罪。

㈢被告蔡伯聰、呂昀翰間就本案販賣第三級毒品未遂犯行，有販賣第三級毒品之主觀犯意聯絡，及刊登廣告、約定交易金額、數量、地點、收取金錢與交付毒品咖啡包等行為分擔關係，應論以共同正犯。

㈣犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查本案被告蔡伯聰、呂昀翰就其販賣第三級毒品犯行，於偵查中及本院審理中均已自白犯罪，業經認定如前，均應依上揭規定減輕其刑。

㈤被告蔡伯聰、呂昀翰已著手販賣第三級毒品行為，然因警方實施誘捕偵查而不遂，應依刑法第25條第2 項規定按既遂犯之刑度減輕其刑。被告蔡伯聰、呂昀翰有前揭刑之減輕事由，並均依法遞減之。

㈥被告蔡伯聰、呂昀翰前揭犯罪之科刑，爰分別以被告2 人之責任為基礎，並審酌被告蔡伯聰無視4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮對於他人健康之戕害，即於WeChat 群組刊登販賣毒品內容，漠視國家禁令，其所為實應非難。復斟酌被告2 人本案販賣第三級毒品未遂之次數僅有1 次，且販售之數量雖達25包，惟無證據足認被告2人先前曾有大量販毒之舉，難認被告2 人隸屬何販毒集團，且被告2 人僅係單純販賣毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第三級毒品維生之販毒集團重大。再衡被告2 人於偵查中、本院準備程序時及審理時均坦承犯行，犯後態度尚可。又參以被告2 人如犯罪事實所載之犯罪情節，本案毒品來源、買家均由被告蔡伯聰覓得，被告呂昀翰則係附從被告蔡伯聰犯本案，其參與程度顯有別。暨考量被告蔡伯聰於本院審理中自陳：我的教育程度為高中肄業，目前從事酒店經紀，白天偶爾去做粗工，父母離婚，與阿姨同住等語（見本院卷第173 、174 頁）；被告呂昀翰於本院審理中自陳：我的教育程度為國中畢業，目前從事中華電信外包，獨居，父母離婚，目前家人只剩下哥哥等語（見本院卷第174頁）之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

㈦被告蔡伯聰、呂昀翰均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可按，本院考量被告2 人因一時短於思慮而犯本案，且犯後坦承犯罪，已知悔悟，勇於面對，顯見被告2 人尚知自省，亦未逃避所應受之法律制裁，是依被告2 人之智識程度、生活狀況及犯後態度觀之，堪信被告2 人經此偵、審程序及科刑教訓，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院因認被告2 人所受刑之宣告，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告被告蔡伯聰緩刑5 年；被告呂昀翰緩刑4 年，以勵自新。又為使被告2 人記取教訓、建立其守法觀念，按其犯罪情節並參酌被告2 人資力，本院認除上開緩刑之宣告外，另有賦予被告2 人一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2 項第4 款規定，諭知被告蔡伯聰應於本判決確定後1 年內，向公庫支付5 萬元；被告呂昀翰應於本判決確定後1 年內，向公庫支付3 萬元。又此部分依刑法第74條第4 項規定得為民事強制執行名義，且依同法第75條之1 第1 項第4 款規定，受緩刑之宣告，而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，併此敘明。

三、沒收部分：

㈠刑法第38條第2 項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」又毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」就「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，採絕對義務沒收原則，設有特別規定，自應依刑法第38條第2 項但書，優先適用毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收。經查，被告蔡伯聰持用與佯為毒品買家之警方聯繫所用不詳廠牌門號行動電話，係「芒果」交付被告蔡伯聰使用，於本案交易後，被告蔡伯聰即將前開行動電話交還「芒果」等情，業據被告蔡伯聰供承在卷（見偵卷一卷第18、20頁），是前揭行動電話供被告2 人用以本案販賣第三級毒品未遂犯行所用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於被告2 人與否，於被告2 人所犯販賣第三級毒品未遂罪主文內，均併宣告沒收之。至扣案之車牌號碼000-0000號自小客車則為被告蔡伯聰租用，非被告蔡伯聰、呂昀翰所有等情，有中華民國小客車租賃定型化契約書、屏東縣政府警察局枋寮分局偵查隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案車輛發還具領單在卷可考（見警卷一第40、64至67頁；本院卷第133 頁），自無庸依毒品危害防制條例第19條第2 項規定宣告沒收，又其餘扣案物均與本案犯罪事實無關，公訴人亦未聲請沒收（參起訴書第3 頁），自均無庸於本案宣告沒收，併此指明。

㈡刑法第38條之1 第1 項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」同條第3 項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」經查，本案被告呂昀翰收受交易價金1 萬元後轉交被告蔡伯聰。事後，被告2 人前往用餐，由被告蔡伯聰為被告呂昀翰支付750 元飯錢，作為被告呂昀翰本案報酬等情，業據被告蔡伯聰、呂昀翰於本院審理中供述明確（本院卷第172 、173 頁）。是被告蔡伯聰、呂昀翰本案販毒所得分別為9,250 元【計算式：1 萬-750=9,250】與750 元，分別於被告蔡伯聰、呂昀翰所犯之販賣第三級毒品未遂主文項下依刑法第38條之1 第1 項前段宣告沒收，並依同條第3 項規定諭知於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定（即修正後刑法第38條第1 項）沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號判決、96年度台上字第728 號判決意旨參照）。查扣案之毒品咖啡包共25包（含包裝袋25只，總毛重212.27公克），經抽取1 包鑑定後，檢出含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮成分等情，業如前述，而針對其餘未經抽驗之24包咖啡包部分，則衡以該等咖啡包均係被告蔡伯聰自同一來源販入，業如前述，且在外觀形態上分別與上開抽驗之咖啡包相似，此則有凱旋醫院檢驗科濫用藥物檢驗實驗室109 年5 月27日枋警偵字第10930924400 號濫用藥物非尿液毒品檢體收樣單、109 年5 月28日高市凱醫驗字第64623 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、扣押物品照片1 幀在卷可憑（見警卷一卷第31、32頁；本院卷第69頁），堪信內容物亦分別與上揭抽驗之毒品咖啡包相同而屬第三級毒品無訛，且扣案之毒品咖啡包均係被告蔡伯聰、呂昀翰本案販賣與警方之毒品，核均屬違禁物，皆應依刑法第38條第1 項，不問屬被告蔡伯聰、呂昀翰與否，於其等各自所犯販賣第三級毒品未遂罪項下均宣告沒收。至於本案包裝毒品咖啡包之包裝袋，因與其內之毒品難以完全析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收。而鑑定時採樣檢測之檢體部分，既已耗損用罄而已滅失不復存在，自毋庸為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第25條第2 項、第38條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。

本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官何克昌、施柏均到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條：修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項。

修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項：製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。