臺灣屏東地方法院刑事判決

上訴人

臺灣屏東地方檢察署檢察官

被告

廖正宗

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院111年度簡字第1325號中華民國111年7月29日刑事簡易判決（111年度毒偵字第 947號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

廖正宗於民國110年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於110年5月20日執行完畢釋放，並經檢察官為不起訴處分確定。仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於111年4月3日20時許，在屏東縣○○鄉○○村○○000號住處，以將甲基安非他命置於玻璃球燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其為調驗人口，於111年4月4日前往警局接受定期採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

理由

一、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯施用第一級或第二級毒品罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告廖正宗前因施用毒品案件，經本院以109年度毒聲字第73號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，於110年5月20日因無繼續施用傾向出所，並經臺灣屏東地方檢察署檢察官以110年度毒偵緝字第65、66號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是其於110年5月20日觀察勒戒執行完畢釋放後，3年內再犯本案施用第二級毒品犯行，依首揭規定，自應依法追訴。

二、上揭事實，業據被告於警詢、偵訊及原審坦承不諱，並有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000）、屏東縣政府警察局枋寮分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表等資料在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。綜上，本案事證明確，被告本案犯行應堪認定，應依法論科。

三、論罪：

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其於施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）被告前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以106年度審易字第283號判決判處有期徒刑6月確定，於107年10月28日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及偵卷所附前案查註紀錄表可參，其於執行完畢後5年內再犯本案，為累犯，參照司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告構成累犯之前案同為施用毒品案件，足認其前後案為相同之案件，益徵其對刑罰之反應力薄弱，為助其教化並兼顧社會防衛，認為就其本案所犯之罪，尚無因加重最低本刑而生刑罰逾其罪責之情，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、撤銷改判之理由

（一）檢察官上訴意旨略以：

1.本件被告有上述有期徒刑執行完畢之紀錄，於執行完畢後5年內再犯本案之罪，應為累犯等情，已經檢察官敘明於起訴書中，並引用前案查註紀錄表為據，原審於判決中僅載明：「依最高法院110年度台上大字第5660號大法庭裁定意旨，公訴人未就被告構成累犯之事實主張，進一步敘明被告本案犯行，有何據以裁量加重理由及依據，並指明該累犯裁量加重事項之證明方法，究竟被告此一累犯事實，有何於本案有特別惡性或刑罰感應力薄弱，從而應據以裁量加重之必要，致令被告須於刑之執行，承擔較不利之刑事處遇，即有未明。本院無以就此一不利被告刑罰加重事項，依職權進行補充性調查，判斷本案是否須依刑法第47條第1項裁量加重其刑之必要」等語，可知原審漏未依已職權審酌之被告刑事前案紀錄，判斷被告是否該當刑法第47條第1項累犯成立要件之規定，而逕認定被告不予適用累犯，於法尚有不符之處。

2.構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關，但係作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於「準犯罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任。衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據，最高法院111年度台上字第3143號判決可參。

4.綜上所述，本案檢察官已於起訴書主張被告前述前案記錄構成累犯，依釋字第775號解釋意旨，亦應裁量是否加重最低本刑，並檢附刑案資料查註紀錄表為證明方法，堪認檢察官已主張並具體指出證明方法，且得以作為論以累犯及加重其刑之裁判基礎，原審判決誤認「檢察官就被告在本案應構成累犯，並未具體指出證明方法，自不予認定為累犯」等語，判決顯屬違誤，請將原判決撤銷，另論以累犯並加重其刑。

（二）原審審理結果，以被告犯罪事證明確予以被告論罪科刑，固非無見。惟查：

1.被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號刑事大法庭裁定意旨參照），先予敘明。

2.被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據；倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查，以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據，最高法院111年度台上字第3143號判決可參。

3.本案起訴書已經在犯罪事實欄中載明被告「前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以106年度審易字第283號判決判處有期徒刑6月確定，於107年10月28日執行完畢」，及於111年4月3日20時許為本案犯行等節，關於被告曾經有期徒刑執行完畢，於5年內再犯本案之構成要件社會基本事實；復於證據清單及所犯法條欄中敘明「被告前有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本署刑案資料查註紀錄表在卷可參」，而偵查卷內確有檢附被告之前案紀錄表可參。而檢察官所提出之刑案資料查註紀錄表業經本院於審理程序中依法踐行調查程序提示，故可認為檢察官已經對於被告為累犯一節為主張及證明；而被告構成累犯之前案同為施用毒品案件，足認其前後案為相同之案件，益徵其對刑罰之反應力薄弱，其本案所犯之罪，尚無因加重最低本刑而生刑罰逾其罪責之情，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑等情，也經公訴檢察官當庭陳明。

4.從而，檢察官上訴意旨指摘原審認為「檢察官就被告在本案應構成累犯且具備加重刑責之必要性，並未具體指出證明方法，自不予認定為累犯」等節違背法令，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。

四、量刑：爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，施用足以導致精神障礙及生命危險之成癮性毒品，足見被告法治觀念薄弱，所為實不足取；惟念其尚能坦承犯行，且施用毒品之犯行，在本質上乃屬戕害自身身心健康之行為，並參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，暨考量其素行、高中畢業之智識程度（見卷附個人戶籍資料查詢結果）、勉持之經濟狀況（見警詢筆錄受詢問人年籍資料欄）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

五、被告經合法通知，無正當理由未到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決。

六、依刑事訴訟法第455條之1第3項、第364條、第369條第1項前段、第371條，判決如主文。

本案經檢察官陳新君偵查後起訴，檢察官黃莉紜到庭執行職務。