臺灣屏東地方法院刑事判決

上訴人

臺灣屏東地方檢察署檢察官

被告

潘政志

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院111年度簡字第1430號中華民國111年10月7日刑事簡易判決（111年度毒偵字第 1471號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

甲○○前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國108年6月6日執行完畢釋放出所，並經檢察官為不起訴處分確定。前開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，再基於施用第二級毒品毒品甲基安非他命之犯意，於111年4月4日10時15分為警查獲前之96小時內，在不詳地點，以將甲基安非他命置於吸食器內，以火燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其為毒品調驗人口，於111年4月4日為警通知到所，經警於同日10時45分對其採集尿液送驗後，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。

理由

一、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。經查，被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於108年6月6日執行完畢釋放，並經屏東地方檢察署檢察官以108年度毒偵字第 611號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，3年內再犯本案施用毒品犯行，揆諸上開法條，自應依法追訴，先予敘明。

二、上揭事實，業據被告於警詢、偵訊及原審坦承不諱，並有員警職務報告、屏東縣政府警察局里港分局列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000）等件可稽，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪：

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其於施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）被告前因施用毒品案件，經本院以109年度簡字第1127號判處有期徒刑3月確定，於109年11月23日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參；而被告於原審對於起訴書主張其前案執行經過，及公訴檢察官當庭請求依累犯之規定加重其刑等節均無爭執，有原審準備程序筆錄可參，可見檢察官已經對於被告在客觀上構成累犯一節，盡了舉證責任，被告於執行完畢後5年內再犯本案，為累犯，參照司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告構成累犯之前案同為施用毒品案件，足認其前後案為相同之案件，益徵其對刑罰之反應力薄弱，為助其教化並兼顧社會防衛，認為就其本案所犯之罪，尚無因加重最低本刑而生刑罰逾其罪責之情，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、撤銷改判之理由

（一）檢察官上訴意旨略以：

1.本件被告有上述有期徒刑執行完畢之紀錄，於執行完畢後5年內再犯本案之罪，應為累犯等情，已經檢察官敘明於起訴書中，並引用前案查註紀錄表為據，原審於判決中僅載明：「公訴意旨僅以刑案資料查註紀錄表為憑，自難認為已就前階段構成累犯之事實及後階段應予加重事項具體指出證明方法，依最高法院110年度台上字第5660號判決意旨，可認檢察官並不認為被告有依累犯規定加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，本院自無從遽行論以累犯並加重其刑」等語，可知原審漏未依已職權審酌之被告刑事前案紀錄，判斷被告是否該當刑法第47條第1項累犯成立要件之規定，而逕認定被告不予適用累犯，於法尚有不符之處。

2.本案檢察官以法務部提供之「刑案資料查註紀錄表」作為證明被告成立累犯之方法，已盡舉證之責。本案檢察官於聲請簡易判決處刑書中，已明確指出卷附被告之「刑案資料查註紀錄表」欲證明之本案累犯事實，並釋明執行完畢日期，若法院再依文書證據之調查方式，使被告有陳述意見之機會後，被告對之有爭執，法院亦可命檢察官提出原始證據以釐清。惟本件未見原審對被告之「刑案資料查註紀錄表」予以調查(例如向被告確認對該紀錄表有無爭執)，即先行予以否定而摒棄特定證據，認檢察官未盡舉證之責，亦有前述判決不適用法則之虞。且依釋字第775號解釋理由第3項「科刑資料之調查」揭示意旨，由檢察官指出證明方法、由法院因適用法律規定之需而曉諭檢察官提出或依職權提示卷內被告前案紀錄表，次由被告表示意見，再由法院審酌全部調查結果為成立與否之判斷，當屬易行，且無違法。若摒棄實務上夙採原則上無爭議之前案紀錄表，再要求檢察官就成立累犯之事實負舉證之責(例如提出與被告前執行案件之相關執行資料)，無異徒增訴訟上不必要之事項，反有礙於訴訟經濟之要求。

3.構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關，但係作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於「準犯罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，自應由檢察官負主張及實質舉證責任。衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據，最高法院111年度台上字第3143號判決可參。

4.綜上所述，因認原判決援引系爭裁定，逕認「檢察官就被告 在本案應構成累犯，並未具體指出證明方法，自不予認定為累犯」等語，恐有誤解，且有判決違背法令之虞，認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，另論以累犯並加重其刑。

（二）原審審理結果，以被告犯罪事證明確予以被告論罪科刑，固非無見。惟查：

1.被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號刑事大法庭裁定意旨參照），先予敘明。

2.被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查，以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據，最高法院111年度台上字第3143號判決可參。

3.本案起訴書已經在犯罪事實欄中載明被告「前因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院以109年度簡字第1127號判處有期徒刑3月確定，於109年11月23日執行完畢」，及於111年4月6日晚間為本案犯行（於原審準備程序中同意更正被告施用毒品之時間為111年4月4日驗尿前數日）等節，關於被告曾經有期徒刑執行完畢，於5年內再犯本案之構成要件社會基本事實；復於證據清單及所犯法條欄中敘明「被告前有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有刑案資料查註紀錄表在卷可參」，而偵查卷內確有檢附被告之前案紀錄表可參，被告於原審針對起訴書上開主張及公訴檢察官請求對被告依累犯之規定加重其刑等節，均無爭執。且檢察官所提出之刑案資料查註紀錄表業經本院於審理程序中依法踐行調查程序提示，故可認為檢察官已經對於被告為累犯一節為主張及證明；而被告構成累犯之前案同為施用毒品案件，足認其前後案為相同之案件，益徵其對刑罰之反應力薄弱，其本案所犯之罪，尚無因加重最低本刑而生刑罰逾其罪責之情，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑等情，也經公訴檢察官當庭陳明。

4.從而，檢察官上訴意旨指摘原審認為「檢察官就被告在本案應構成累犯且具備加重刑責之必要性，並未具體指出證明方法，自不予認定為累犯」等節違背法令，為有理由；且原審判決理由之二（三）指「被告可能構成累犯之前科仍經本院列為科刑審酌事由（詳後述），是被告罪責尚無評價不足之虞」等語，表明被告上開前案執行記錄，雖不認為構成累犯，但應於量刑中予以審酌，但觀諸原審判決理由二（四）之量刑審酌事項欄，並未提及上開前案執行紀錄，其理由顯有矛盾，自應由本院予以撤銷改判。

四、量刑：爰審酌被告前有詐欺及贓物等前科，有臺灣高等法院前案紀錄表可參，素行不佳、知悉毒品危害身心，仍無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令施用毒品，足見其戒除毒癮之意志力非堅，惟其所為雖足以戕害其身心，然未害及他人，此部分犯罪所生損害非鉅。暨考量被告於原審自陳：我教育程度為高職畢業，與女友同住，務農，需要扶養1名未成年子女之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

五、被告經合法通知，無正當理由未到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決。

六、依刑事訴訟法第455條之1第3項、第364條、第369條第1項前段、第371條，判決如主文。

本案經檢察官盧惠珍偵查後起訴，檢察官黃莉紜到庭執行職務。