臺灣屏東地方法院八十九年度重訴字第八號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　八十九年度重訴字第八號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第一二九三號），本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○於民國八十六年七月間某日，在高雄市○○路夜市某玩具店購得仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍之玩具手槍（含彈匣一個、下稱甲槍）、仿ＧＬＯＣＫ１７型半自動手槍之玩具手槍（含彈匣一個、下稱乙槍）各一支，並獲贈玩具子彈及火藥若干。旋即基於製造「槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一款所稱其他可發射子彈且具有殺傷力槍支及彈藥」之犯意，同時在其屏東縣屏東市○○街八八之五號住處改造上開甲、乙槍及子彈後，即非法持有之，嗣於八十九年二月十九日十七時許經警在上址查獲，並扣得上開甲、乙槍（均含彈匣，其中甲槍不具殺傷力，槍支管制編號為0000000000號、乙槍具殺傷力，槍支管制編號為0000000000號）及玩具子彈八顆（均不具殺傷力）、玩具子彈彈殼十五顆。

二、案經屏東縣警察局屏東分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告矢口否認右揭事實，辯稱前開玩具手槍及子彈、彈殼等物均為其己過逝之朋友於八十六年七月間所改裝後寄放云云。然查：前開被告如何改造槍彈之事實，迭據被告於警、偵訊中坦承不諱，並無任何疑義，且該等玩具手槍及子彈、彈殼均在被告之住處所查獲，在被告家中一樓之辦公桌搜出甲槍及彈殼拾壹顆，在二樓主臥室之衣櫃內則搜出乙槍及玩具子彈捌顆、彈殼肆顆，如謂係他人寄放，依常理應置放一處，豈有分二處置放，是其所辯尚非可採，此外復有上開玩具槍及子彈、彈殼等扣案可證，而上開玩具槍及子彈、彈殼經送內政部警政署刑事警察局鑑識科物理組鑑識以性能檢驗法、試射法鑑識結果（一）、送鑑改造四五手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之玩具手槍（金屬槍身、塑膠滑套）更換己貫通之土造金屬槍管（半成品）改造而成，因其槍管尚未車造完成，致滑套無法固定於槍身上，依現狀，認不具殺傷力（按此指前揭事實之甲槍）。（二）、送鑑改造九○手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿ＧＬＯＣＫ１７型半自動手槍製造之玩具手槍（金屬滑套、塑膠槍身）更換己貫通之土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，可供擊發子彈使用，認具殺傷力（按此指前揭事實之乙槍）。（三）、送鑑改造九○子彈捌顆，認均係由玩具子彈改造而成，具直徑約６mm－６．５mm鋼珠：(１)壹顆，不具底火及火藥，認不具殺傷力。(２)柒顆，採樣貳顆試射，均無法擊發，認均不具殺傷力。（四）、送鑑改造九○彈殼壹拾伍顆，實均係玩具金屬空彈殼。有該局八十九年三月三日刑鑑字第二五七二五號鑑驗通知書乙紙在卷可稽，是被告於警偵訊之自白應為可採，事證己臻明確，其犯行可堪認定。

二、按被告於八十六年七月間，買受上開玩具手槍，並獲贈玩具子彈及火藥後，即同時在其住處改造槍及子彈，欲將該等槍及子彈改造成具有殺傷力之槍及子彈，己據其於警訊中供述明白，其中乙槍經鑑識結果認具有殺傷力，餘甲槍、及子彈、空彈殼認不具殺傷力，應認其所為係同時所為之密接行為，不具連續關係，屬一行為觸犯數罪名。查槍砲彈藥刀械管制條例於民國八十六年十一月二十四日修正公布。修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項規定之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪，法定刑為五年以下有期徒刑。修正前該條例第十條第三項規定之未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪，法定刑為三年以下有期徒刑。修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項規定之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力各式槍砲罪，法定刑為五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項規定之未經許可製造彈藥罪，法定刑為六月以上五年以下有期徒刑。修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項規定之未經許可製造子彈罪，法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。兩相比較結果，應適用修正前之法律較有利於被告，是被告前揭製造槍彈犯行，即觸犯八十六年十一月二十四日修正公布前之槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍既遂罪及同條例第十一條第四項、第一項之未經許可製造子彈未遂罪，又前者法定刑為五年以下有期徒刑，後者法定刑為六月以上五年以下有期徒刑，應從一重之論以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第一項之未經許可製造子彈未遂罪。公訴人認被告係基於概括犯意，連續製造甲槍未遂、乙槍既遂，及另行起意製造具殺傷力之子彈未遂，而應數罪併罰云云，尚有未洽。

三、被告於製造上開具有殺傷力之乙槍後即未經許可持有之，直至八十九年二月十九日始為警查獲，而槍砲彈藥刀械管制條例己於八十六年十一月二十四日修正公布，按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有犯罪，係犯罪行為之繼續，而非狀態繼續，若其持有犯罪遇有法律變更，一部涉及新法，一部涉及舊法，應以持有行為終了之法律處斷，不生新舊法之比較問題。

四、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪。查槍砲彈藥刀械管制條例於民國八十六年十一月二十四日修正公布前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第一項之未經許可製造子彈未遂罪法定刑為六月以上五年以下有期徒刑。且修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項規定之未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪，法定刑為三年以下有期徒刑。修正後同條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪，法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。是修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項規定之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪之法定刑較修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第一項之未經許可製造子彈未遂罪及修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項之未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪之法定刑為重。而被告於該條例修正前之八十六年七月間未經許可改造即製造上開具殺傷力之乙槍（管制編號0000000000號）既遂後，即未經許可而持有，本應適用如前所述較有利於被告之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第一項之規定論處，惟查被告製造後未經許可繼續持有該具殺傷力之乙槍至該條例修正後之八十九年二月十九日始經警查獲，自應適用修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪處罰，附此敍明。公訴人以被告上開所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項及同條例第十一條第四項、第一項之罪云云，容有誤會，應依刑事訴訟法第三百條規定變更起訴法條，併此敘明。

五、又查保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，乃為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。而保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，以學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會後，能適應社會生活，此觀刑法第九十條第一項及竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項規定，亦均係本此意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否交付強制工作，以達特別預防之目的。據此，槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之規定，不問行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，拘束其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，即不合憲法第二十二條所定之比例原則，故犯槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項所定之罪，不問行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，與前開意旨不符者，應不予適用。據此，犯槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項所列舉之罪，而依個案情節符合比例原則部分，固仍應適用該條例宣告保安處分；至不符部分惟仍應宣告保安處分者，則應由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，此業據司法院大法官會議釋字第四七一號解釋甚明。從而，犯槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項所列舉之罪者，除依個案情節符合比例原則部分，或不符比例原則部分惟仍應宣告保安處分者，應分別適用該條例宣告保安處分，或由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件宣告強制工作外，即得不予宣告強制工作。查被告僅係「一時好奇」而己（見警訊卷第二頁），且本院亦查無其他事證可以證明被告上開舉止確有供犯罪所用之意圖，其行為之嚴重性及所表現之危險性，均非重大；且並無前科紀錄（有前科紀錄表在卷可稽），並非屬暴力型之犯罪，顯無依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之規定宣告強制工作三年，以達預防矯治其社會危險性之必要，自不得依該規定宣告強制工作三年。又本院斟酌被告之素行，亦難認其有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩、懶惰成習而犯罪之情事，自亦無依刑法第九十條第一項規定宣告強制工作之必要，併予敘明。

六、茲審酌被告犯罪之動機、目的、手段、對社會治安造成之危害，及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。至於扣案之具殺傷力改造玩具手槍壹支（含彈匣壹個、管制編號為0000000000號），為違禁物，應依法宣告沒收。至其餘未具殺傷力之改造玩具手槍壹支（含彈匣壹個、管制編號為0000000000號）、玩具子彈捌顆、玩具子彈彈殼拾伍顆雖非屬違禁物，但皆為被告供犯罪所用或預備之物，均沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第一項，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十五條、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。

本案經檢察官林津鋒到庭執行職務。

臺灣屏東地方法院刑事第二庭

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。