臺灣屏東地方法院95年度易字第249號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度易字第249號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第744 號）本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○意圖為自己不法所有之竊盜概括犯意，先於民國94年12月26日凌晨1 時10分許，攜帶在客觀上足以對人之生命、身體造成危害，可供兇器使用之老虎鉗及油壓剪各1 支，至屏東縣里港鄉○○路2 號興南祠土地公廟，破壞該廟香油錢箱蓋上的鎖，下手竊得香油錢約新臺幣（下同）2, 500元，得手後將老虎鉗1 支棄置現場；又於95年1 月3 日凌晨4 時許，騎乘機車再至上開興南祠土地公廟，以同一方式，竊得香油錢約2,000 元，嗣經該祠管理員丙○○報警，經警自監視器翻拍照片循線查獲，並扣得上開被告所有且供犯罪用之老虎鉗1 支。

二、案經屏東縣警察局里港分局報由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件被告及檢察官均對本院所提示被告以外之人在審判外陳述之證據的證據能力均不爭執，本院審酌各該證據作成之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 得作為證據，核先敘明。

二、訊據被告固坦承於94年12月26日凌晨1 時10分許，攜帶老虎鉗及油壓剪各1 支，至上開興南祠土地公廟，惟矢口否認有何竊盜之犯行，辯稱：我要偷但還沒有偷到，而於95年1 月3 日凌晨4 時許那次，我沒有去云云。經查：

㈠本件興南祠於上開時、地，香油錢箱蓋上之鎖遭人破壞，分別被竊2,500 元、2,000 元乙節，業據證人甲○○於警詢及證人丙○○於警詢、偵查中及本院審理時證述明確。

㈡又上開94年12月26日凌晨1 時10分許之竊案，確實為被告所為乙節，亦有卷存監視錄影帶翻拍照2 幀可證。再者，揆諸上開照片，明顯可見被告確實右手持破壞剪、左手持老虎鉗，是被告辯稱我要偷但還沒有偷到云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。

㈢再者，證人丙○○於本院審理時證述：1 月3 日4 點多也有拍到，錄影帶裏的人跟12月26日的人是同一人，也就是被告等語（見本院95年6 月28日審判筆錄）；且被告於警詢時亦承認有於95年1 月3 時許（按：筆錄誤載為95年1 月2 日）凌晨4 時許，有再進入行竊一次等語（見警卷第8 頁），是被告辯稱：95年1 月3 日凌晨4 時許那次沒有去云云，亦係事後卸責之詞，不足採信。

㈣此外，復有扣案被告所有且供犯罪用之老虎鉗1 支可證，本件事證明確，被告犯行應可認定。

三、論罪科刑：

㈠按刑法第321 條第1 項第3 款所稱「攜帶兇器」，係指行為人攜帶兇器有行兇之可能，客觀上具有危險性，至其主觀上有無持以行兇或反抗之意思，尚非所問；且上開所謂之「攜帶兇器」，只須行竊時攜帶具有危險性之物為已足，並不以將該兇器自他地攜往行竊地為必要，亦即不論其係於未行竊前即攜帶持有或在竊盜現場臨時拾取持用，亦不問該兇器為何人所有均屬之。又刑法第321 條第1 項第2 款所指「其他安全設備」，係指門扇牆垣以外與門扇牆垣同其性質，依社會通常觀念足認為防盜之設備者而言，如門鎖、窗戶、房間門或通往陽臺之門亦屬之，至於抽屜加鎖、油香錢箱之鎖頭等則非安全設備。

㈡比較新舊法：按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法第2 條第1 項定有明文。

①法律變更的意義：

⑴刑法第2 條第1 項規定所稱之「法律」，係指刑罰法律，即刑罰所依存的整體法律狀態，故此之法律，應指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令而言，特別如刑罰權形成規範、成罪規範及科刑規範。

⑵再者，所稱之「變更」，係從法律變更之形式觀察，無論出自部分條文之新增、修正或刪除，抑或整部法律全文之新訂或廢止，要須對行為人之犯行，其應適用之成罪或刑罰條件之實質內容，發生有利或更不利行為人之變更為必要，倘非全文之新訂或廢止，而僅部分條文之條款次加以調整，或僅文字上之修改而不影響犯罪構成要件之內涵者，應均可認其尚不屬於刑罰法律之變更，只須於理由中敘明其旨為已足。亦即除法律形式有變更者外，尚須法律實質有變更，方屬於刑第2 條第1 項規定之「變更」（最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議就刑之酌科及酌減，認為：「新法第57條、第59條之規定，為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更。」等語，可供參酌）。

②連續犯：被告行為後，刑法第56條於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正後刑法第56條刪除連續犯之規定，屬科刑規範事項之變更。又依最高法院95年5月23日95年第8 次刑事庭會議決議認：「連續數行為而犯同一之罪名，均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第2 條第1 項之規定，適用最有利於行為人之法律。部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律。若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯」等語，經查本件被告所犯數次行為，均在上開刑法第56條修正施行前，故以修正前第56條有連續犯之規定對被告較為有利。

③沒收：94年2 月2 日公布並於95年7 月1 日施行之修正刑法第38條第1 項第3 款有關得沒收之物，增列「因犯罪所生之物」，並將第2 、3 項有關得沒收之物的所有權歸屬，由屬於「犯人者為限」改為「屬於犯罪行為人者為限」，有科刑規範變更之情事，惟依最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議認為：從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律等語，故有關沒收應隨同主刑適用同一之準據法，附此敘明。

④綜合比較：按刑法第2 條第1 項有關新舊法之比較，在比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（參照最高法院95年5 月23日95年第8 次刑事庭會議決議一之4） ，並就比較的結果，為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法有利之條文（參酌最高法院27年上字第2615號判例、95年度台上字第3735號判決）。職是，本院綜合上開全部罪刑之結果而為比較，依刑法第2 條第1 項前段之規定，認以整體適用修正前刑法上開各該規定，對被告為有利。

㈢核被告所為係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪、第320 條第1 項之普通竊盜罪。被告先後2 次犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯然基於概括犯意而反覆為之，是依上開說明，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪處斷。本件上開興南祠香油箱蓋的鎖並非安全設備，已如上所述，是檢察官認係犯刑法第321 條1 項第2 款之加重竊盜罪，即有誤會；又95年1 月3 日凌晨4 時許之竊案，並無證據可證明被告有攜帶兇器而為之，故檢察官認為此部分犯刑法第321 條第1 項第3 款之加重竊盜罪，亦有誤會，附此敘明。本院審酌被告正值壯年，竟不思以勞力從事正當行業，冀圖僥倖，竊取他人之物，不勞而獲，於短短10日不到的時間，即犯下2 件竊案，自應受相當之刑事非難，惟念其犯後坦承一部分犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。扣案老虎鉗1 支及未扣案之油壓剪1 支，為被告所有且係供犯罪所用，業據被告陳述明確，爰依修正前刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前刑法刑法第56條、第321 條第1 項第3 款、修正前刑法第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本件論罪刑法條：刑法第321條第1項第3款：犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：

三、攜帶兇器而犯之者。