臺灣屏東地方法院95年度訴字第1001號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第1001號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　　　　　　號

　　　　　　　　　　（另案

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1719號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○有多次犯罪經法院判刑確定並執行完畢之紀錄（后詳），最近一次因違反毒品危害防制條例案件，經本院95年度簡字第511 號判處有期徒刑5 月確定，於民國95年7 月12日易科罰金執行完畢。

二、又其前因施用毒品而違反毒品危害防制條例，經本院以90年度毒聲字第757 號裁定令入勒戒處所施予觀察、勒戒，於90年4 月20日入所執行，旋因有繼續施用毒品傾向，經依本院90年度毒聲字第931 號裁定令入戒治處所施予強制戒治，於90年5 月31日轉入執行，嗣因無繼續施用毒品傾向，依本院90年度毒聲字第2038號裁定停止戒治，於90年12月27日出所併付保護管束，依指揮書於91年5 月17日因期滿未經撤銷停止戒治而執行完畢；未幾，又因施用毒品而違反毒品危害防制條例，經本院92年度毒聲字第115 號裁定令入戒治處所施予強制戒治，於92年1 月28日入所執行，旋再因無繼續施用毒品傾向，依本院92年度毒聲字第714 號裁定停止戒治，於92年6 月20日出所併付保護管束，卒未經撤銷停止戒治而執行完畢。

三、詎乙○○經前開有期徒刑及強制戒治執行完畢後5 年內，仍不知警惕，復分別基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於95年9 月8 日下午4 時即後開採尿時點起，回溯24小時內某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因或嗎啡，及第二級毒品甲基安非他命各1 次，旋於95年9 月8 日下午2 時15分許，為警持本院核發之搜索票至屏東縣東港鎮○○路297 號3 樓執行搜索而查獲，經採尿送驗呈嗎啡及甲基安非他命雙重陽性反應。

四、案經屏東縣警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據審查部分：

㈠按被告以外之人（含證人、鑑定人、告訴人、被害人、共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

㈡證人甲○○、林清龍、鄭琇月於警詢中之陳述，除經被告乙○○於本院行審理時明示不爭執其證據能力，本院審酌渠陳述係在警員日常辦公所在之警局內，由承辦警員依法詢問並全程錄音存證，完成後復經受詢問人審視其內容無訛後簽名確認等情況，認為以得為證據為適當，證人甲○○於本院審理時猶已經傳喚到庭具結而接受交互詰問，均應認為有證據能力。

㈢本件公訴意旨提出臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告，及卷附同一鑑定機關對證人甲○○尿液作成之檢驗報告，其性質均為從事業務之技術人員於業務上就以代號標示防弊之採樣進行鑑定而製作之證明文書，按現有卷證復不能認其有顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定應認為有證據能力。

二、被告乙○○於前揭時地因尿液中含有嗎啡及甲基安非他命而經驗得各該成分陽性反應之事實，除據被告乙○○於本院審理時自承不諱，並有臺灣檢驗科技股份有限公司95年9 月11日編號KＺ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽，其鑑驗乃鑑定機關本於專業知識，並以氣相層析質譜儀法（GC／MS）等科學鑑驗方法檢驗之結果，自可憑信。訊據被告乙○○雖矢口否認有施用第一級、第二級毒品犯行，並以：伊尿液中所含嗎啡成分係本件查獲前因罹患感冒，於2 日內大量服用市售成藥「風熱友」及「伏冒」感冒糖漿共4 瓶所致；另甲基安非他命成分則係因前揭時地遭查獲前，適與正在吸用甲基安非他命之友人甲○○同處密閉房間而吸入二手煙所致云云置辯。惟查：

㈠按嗎啡及可經人體水解代謝為嗎啡之海洛因均為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第一級毒品，並為管制藥品管理條例第3 條規定之第1 級管制藥品，非經依法領有管制藥品管理局核發使用執照之醫師，不得使用，亦不得開立管制藥品專用處方箋，同條例第7 條第1 項定有明文。又安非他命、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，且均無醫療用途，與上開所列管制藥品，均為行政院衛生署核准之藥品所不含，此觀卷附行政院衛生署管制藥品管理局92年9 月3 日管檢字第0920007253號函、92年2 月18日管檢字第0920000796號函文意旨自明。

㈡被告乙○○於本院審理時，就其尿液中所含嗎啡成分之來源雖辯稱係因服用大量上開市售成藥感冒糖漿所致，然經本院向行政院衛生署函詢結果，包括「風熱友液」、「伏冒熱飲」，甚至「伏冒錠」等產品，均為該署核准並發給許可證之藥品，其成分均不含嗎啡成分，亦不可能經由人體代謝或水解作用而生成嗎啡成分，有該署96年4 月4 日衛署藥字第0960013596號函暨附件藥品許可證（含成分明細）電腦資料在卷可參。茲依前引卷附濫用藥物尿液檢驗報告所示，被告乙○○於前揭時地經查獲時，其尿液中所含嗎啡及可待因濃度依序為1650ng/ml 、620ng/ml，換算比值約11/4，數值之高，依卷附法務部調查局93年10月13日法醫毒字第0930003574號函引述美國國家濫用藥物研究所（National Instituteof Abuse, NIDA）提出「尿液中總可待因含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，判定為使用可待因」之判斷標準，猶可排除其他因使用可待因等藥品所致，其施用第一級毒品嗎啡或可經人體水解代謝為嗎啡之海洛因之犯罪事證，堪予認定。

㈢又被告乙○○於本院審理時，雖辯稱其尿液中甲基安非他命係因前揭時地被查獲前，與同在該密閉室內施用甲基安非他命並同時在場遭查獲之友人甲○○共處而吸入二手煙所致，當時甲○○係以吸菸之方式施用，因與伊等正在玩接龍遊戲，兩人間只隔一隻手的距離云云，然證人甲○○於本院審理中，經提訊到庭接受交互詰問則結證稱：本件查獲現場為伊與女友鄭琇月同住之房間，伊在當天早上雖有吸食甲基安非他命，中午並曾外出，隨後均不曾施用，被告乙○○是在下午2 點多來的，並與伊和另一友人林清龍一起玩牌，其間只有未參與牌戲的鄭琇月曾一個人在房間角落裏吸了幾分鐘而已等語，與被告乙○○所辯情節，已然有異，以證人甲○○與被告乙○○既無仇隙，其前揭時地同遭查獲後，並已經自承犯行而經另案判刑確定，就上開所述情節，亦無因規避罪責而匿飾扭曲之必要，所言自堪採信。

㈣今依證人甲○○於本院審理時形容渠4 人當時所處房間之情形，其長、寬各僅約3 公尺多，空間雖小，並因使用冷氣而未開啟門窗，然其經證人甲○○與女友鄭琇月於當日中午一度外出，及被告乙○○等人下午2 時許來訪間，數次開門進出走動後，至短短10餘分鐘後之下午2 時15分，警員進入查獲時為止，既僅鄭琇月1 人曾在該空間內施用甲基安非他命數分鐘，其施用方式除據證人甲○○證稱係獨自1 人在角落裏使用；另依證人鄭琇月於警詢中之陳述，其當時施用甲基安非他命並係以打火機燒烤玻璃球吸食器所為，而非以開放性燒烤之方式為之，以其當時乃甲○○之同居女友，依常情亦不可能當著同時在場男友甲○○之面而與被告乙○○有異常之口鼻接近情形，茲以一般正常成年女性之肺活量，即「最大吸氣」後作「最大呼氣」所能呼出的氣體量約為2.5 公升至3.5 公升，而前開所處空間雖小，以一般國內建築設計，房間室內高度約為3 公尺計算，要亦有27立方公尺（長、寬、高各3 公尺），即27,000公升之淨容積，約為前述肺活量之7,700 倍至10,800倍（無條件捨去至百位數）之間。申言之，苟如被告乙○○所辯，其尿液中甲基安非他命成分果為當時因吸入二手煙所致，依其情節，既非近距離面對面直接吞吐，而係吸入散逸在整個空間中游離之成分所致，然以鄭琇月於短短數分鐘內，縱每口均極盡能力吸足後吐出，經物理擴散作用後，其散逸在該空間中之濃度，僅原本直接吸食所得濃度「7,700 分之1 」至「10,800分之1 」之間，濃度極低，然依前引卷附尿液鑑驗報告所示，被告乙○○於前揭時地經查獲時採得尿液中所含甲基安非他命中濃度卻高達26,465ng/ml ，不僅較衛生署公告之閾值300ng/ml高出88倍以上，猶較卷附證人甲○○即前述自承於查獲當日上午曾經施用，嗣後並與被告乙○○處於同一所謂二手煙環境者之尿液鑑驗報告所示數值2,128ng/ml高出10餘倍之多，顯與一般事理大相逕庭，是被告乙○○前開所辯，要與事實不符，其施用第二級毒品之犯行，亦堪認定。

㈤又公訴意旨雖以被告乙○○上開施用第一級、第二級毒品之時間為前揭採尿時點前72小時內所為，然施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之80％；施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70％由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，有行政院衛生署管制藥品管理局92年2 月13日管檢字第0920000964號函在卷可參，衡諸被告乙○○前述尿液中所含各該毒品成分濃度非低，其施用時點距採尿時間顯非久遠，依上揭函文意旨，自應限縮認定係採尿時點前24小時內所為。

三、又被告乙○○前因施用毒品而違反毒品危害防制條例，經本院以90年度毒聲字第757 號裁定令入勒戒處所施予觀察、勒戒，於90年4 月20日入所執行，旋因有繼續施用毒品傾向，經依本院90年度毒聲字第931 號裁定令入戒治處所施予強制戒治，於90年5 月31日轉入執行，嗣因無繼續施用毒品傾向，依本院90年度毒聲字第2038號裁定停止戒治，於90年12月27日出所併付保護管束，依指揮書於91年5 月17日因期滿未經撤銷停止戒治而執行完畢；未幾，又因施用毒品而違反毒品危害防制條例，經本院92年度毒聲字第115 號裁定令入戒治處所施予強制戒治，於92年1 月28日入所執行，旋再因無繼續施用毒品傾向，依本院92年度毒聲字第714 號裁定停止戒治，於92年6 月20日出所併付保護管束，卒未經撤銷停止戒治而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表各1 份在卷可按，其經強制戒治執行完畢後5 年內，再犯本件施用第一級毒品嗎啡，或可經人體水解代謝為嗎啡之海洛因，及第二級毒品甲基安非他命之犯罪事證已臻明確，應依法論科。

四、按嗎啡、海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第一級毒品；甲基安非他命則為毒品危害防制條例第2條第2 項第2 款規定之第二級毒品，已如前述，除法律另有規定者外，均不得持有、施用。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、同條第2 項之施用第二級毒品罪。其因施用而持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○前因施用毒品而違反毒品危害防制條例案件，經本院95年度簡字第511 號判處有期徒刑5 月確定，於95年7 月12日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可按，茲於5 年內再因故意而犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應各加重其刑。又其所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，所犯構成要件不同，應各自成立並論以數罪分論併罰之。

五、爰審酌被告乙○○之年齡、品行、智識能力、犯罪手段、對於法益所生侵害之程度，其為56年7 月9 日出生、受有高職畢業教育程度、以擔任無牌叫客計程車司機為業之人，有警詢年籍等資料在卷可參，為本件犯罪時年39歲，將屆不惑，竟不知進取，前有數筆刑事前案紀錄，除上開因施用毒品經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治，及構成累犯要件之執行紀錄，已如前述，不再重複評價者外，另曾因㈠78年間犯妨害秩序罪，經本院78年度易字第1421號判處有期徒刑4 月確定，於79年1 月24日易科罰金執行完畢；㈡85年間因吸用、販賣化學合成麻醉藥品而違反麻醉藥品管理條例2 罪，分別經本院85年度訴字第9 號判處有期徒刑3 月、3 年，上訴後，吸用部分因撤回上訴而確定，販賣部分經臺灣高等法院高雄分院85年度上訴字第2267號判決駁回上訴確定，嗣2 罪經裁定應執行有期徒刑3 年1 月，於86年4 月8 日入監執行，87年10月27日縮刑假釋出監，88年7 月13日因縮刑假釋期滿未經撤銷假釋而執行完畢；㈢92年間因施用第一級、第二級毒品而違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院分別判處有期徒刑10月、8 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定（原審本院92年度訴字第174 號），於93年2 月2 日入監執行，94年4 月15日縮刑假釋出監，95年5 月8 日因縮刑期滿未經撤銷假釋而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、判決書各1 份在卷可按，素行不良，其自86年4 月間起，初因吸用麻醉藥品等，即上開㈡部分所示案件入監，嗣又歷經觀察、勒戒、強制戒治，至95年5 月間因上開㈢部分所示施用毒品案件執行期滿時止，適長9 年1 月之期間內，僅就施用毒品案件而在監、在所或受保護管束中度過者，即長達約7 年3 月之久，旋又因施用第二級毒品案件，於95年間更經前開構成累犯要件徒刑之執行完畢後，均不足以促其改善，未幾即再犯本件施用毒品犯行，顯見其不僅法治觀念薄弱，欠缺悔悟、遷善之決心，猶已慣於施用毒品成習，積重難返，茲就其施用毒品之犯罪類型，雖有認為僅屬自殘行為，並未涉侵害他人法益者，惟姑不論此見與我國現行刑事立法向不加罰於自殘，甚或自殺者，卻始終明文處罰施用毒品之行為，其法定刑猶約略相當（如施用第二級毒品罪），或更甚（如施用第一級毒品罪）於刑法中關於故意「傷害他人」規定罪責所表彰之規範體系價值觀念相左，蓋民主法治國家之所異於獨裁、集權社會，其國家政策、社會發展，均取決於以全體公民個人意志累積形成之群體意志，凡公民不分性別、學歷、職業、貧富、愚智，任由鴻儒碩彥至販夫走卒，其個人意志之表現就群體意志決定之形成，均屬等值，直接影響國家、社會整體之命運，至關重要，則個人基於自主、健全意思所表現之公民意志，不分良窳，均應尊重，然若有藉不正手段影響他人或自陷個人健全自主意志不能正常形成、表現者，不僅直接侵蝕公民群體意志形成之基礎，迫令其他自重慎行大眾均須承受建立在該不健全基礎形成之公共政策、社會生活品質之結果，對於國家、社會法益及人民全體利益，猶已構成危害，是如投票受賄罪所規範者，即在禁止公民匯集個人自主意志以形成群體意志之過程受不當影響及控制，即為適例。今毒品除可對個人身體健康造成有形傷害外，就人之身體及精神形成高度成癮性及依賴性，猶足以抑制個人表現其本於心性能力所為自主意志之決定，並進而造成群體意志表現遭不當扭曲之危險，直接影響國家、社會之發展，侵害至鉅，斷非僅止於個人健康之危害；並考量及其此次犯罪後，為求脫免罪責，無視自己尿液中濃度之高，甚至遠逾同時在場經查獲而自承犯行之人達10餘倍之譜，竟除誇張情節並利用證人亦因另有施用甲基安非他命犯行而同遭查獲之事實，攀稱其人在前揭時地與之同室時，更有施用該等毒品犯行之情節以建構所謂遭二手煙污染之場景，甚或誣指合法正當經營廠商生產，並具一定市場名聲之藥品為其體內毒品成分之來源，殃及無辜業者亦遭本院之調查，除造成司法及社會資源無謂浪費外，其訴訟程序中除消極辯解外，更積極誣攀他人之行為，顯已逾「不自證己罪」原則所能允許之範圍，犯後態度欠佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知應執行之刑，以資儆懲。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官鍾仁松到庭執行職務