臺灣屏東地方法院96年度訴字第590號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第590號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

葉武侯律師

上列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第5356號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○自民國90年7 月1 日起，即受屏東縣政府（由經濟部高屏溪流域管理委員會委託屏東縣政府訂約，卷附契約技術員僱用契約書參照）僱用，擔任經濟部高屏溪流域管理委員會所屬稽查大隊第三分隊巡防員，專責河川巡防稽查及取締等職務，係受國家所屬機關依法委託，從事委託機關權限有關公共事務之公務員。乙○○明知友人甲○○所屬盜砂集團，欲於93年12月11日前後數日內，在高屏溪流域管理委員會所轄屏東縣里港鄉○○○段之荖濃溪右岸土庫堤尾地區尚未登記之國有水利地（位於編號「嶺里高分6 左分2 」電桿旁）盜採砂石，亦知曉高屏溪流域管理委員會稽查大隊人員接獲他人檢舉後，已計畫於當日晚間前往上開地點埋伏、取締，惟其並未加以舉發，反為圖甲○○所屬盜採砂石集團之不法利益，先後於同日1 時20分及同日16時13分許，以0000000000號行動電話（此電話為甲○○交付予乙○○使用），與甲○○持用之0000000000號行動電話通聯，向甲○○通風報信，以有人檢舉盜砂犯行，稽查人員已前往埋伏稽查，應暫時停止挖採等語，提醒甲○○逃避，進而洩露國防以外應秘密之消息，並使甲○○（由檢察官另行偵辦中）等人得以於93年12月11日前後數日內，在上開地段順利盜採約257.77立方公尺之砂石，再以每立方新台幣（下同）300 元之價錢販售予綽號「吉仔伯」經營之砂石場後，獲利約7 萬7331元。

二、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮屏東縣警察局、法務部調查局南部機動組查獲後，主動分案偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：證人甲○○於偵查中固曾就本案被告相關之案情，以證人身分向檢察官提出陳述（95年偵字第2623號卷第28頁），惟並未依法具結。偵查卷內雖附有證人甲○○於95年度偵緝字第23號行賄案中之訊問筆錄及證人結文影本（95年偵字第2623號卷第37、38 頁） ，但觀諸該次訊問內容，與本案案情或被告均無關連，且為另案進行之偵查程序，故不能認為該次具結之效力可及於本案偵查程序中之陳述。因此，證人甲○○於本案偵查中之陳述，並無證據能力，不得作為本案不利被告之證據，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告乙○○固坦承有於前開時、地，以0000000000號行動電話與甲○○持用之0000000000號行動電話通聯，惟矢口否認有何貪污犯意，辯稱：我們當天通話是因為我以為甲○○在荖濃溪撿拾漂流木，而當時檢舉盜採砂石的人很多，我怕他被誤會，所以提醒他不要開怪手下去，當天我並不知道他在盜採砂石云云。被告之辯護人則為被告辯護稱：被告任職之高屏溪流域管理委員會並不是國家或地方自治團體所屬機關，且被告僅是契約聘僱的短期技術員，不適用聘用人員聘用條例及約僱人員僱用辦法，沒有所謂法定職務，故被告的身分並不該當貪污治罪條例及刑法所稱之公務員，不能以貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之罪相繩等語。經查：

㈠前開事實，業據證人甲○○於本院審理中結證：「（檢察官問：你是告訴檢察官說這兩通電話是被告警告你有人埋伏，叫你不要偷挖？）有。（檢察官問：是否被告知道你要偷挖但有埋伏，所以被告才打電話通知你叫你不要偷挖？並提示4 月13日之偵訊筆錄）我之前是這樣告訴檢察官如提示筆錄內容沒錯。我之前是有告訴檢察官說被告知道我偷挖砂石所以打電話叫我不要挖了。」等語（本院卷第130 頁背面及第131 頁）屬實，並坦認其本人曾於首開時地盜採砂石一情（同前揭卷第131 頁背面）無訛，復有0000000000號及0000000000號行動電話相互通聯之通訊監察譯文兩紙（95年偵字第2623號卷第4 、5 頁）在卷可稽。而該通訊監察錄音中與甲○○對話者之聲音，與採樣之被告聲調，經檢察官送法務部調查局進行聲紋鑑定結果，確認兩者語音特徵相似率約75% ，研判與被告乙○○本人聲音音質相同，有該局調科參字第09500264780 號聲紋鑑定報告書1 紙附卷供憑，堪認卷附通訊監察譯文內容即為被告與甲○○2 人間之對話無誤。

㈡被告雖以前開情詞為辯，然高屏溪流域管理委員會稽查大隊第三小隊93年12月10日（即派員在甲○○盜挖砂石地點埋伏前一日）之巡防日誌上即載有：「土庫堤防尾有盜採之疑，故設定埋伏致巡邏箱未能完全簽到」等語（卷附高屏溪流域管理委員會96年11月12日高流稽字第0960400332號函參照，本院卷第153 、154 頁參照），足證巡防隊當時執行埋伏勤務之目的係為查緝盜採砂石，而非取締撿拾漂流木。被告身為該隊一員，且於是日輪值晚班巡防勤務（卷附高屏溪流域管理委員會93年12月稽查排班表參照，95年偵字第2623號卷第3 頁），自應知曉該次勤務內容。而被告得知此項埋伏勤務後，旋於電話中警告甲○○「不能再挖」、「現在是在那裡埋伏」及稱「我說事情都很順利，沒人檢舉絕對不會出事情」等語，並非規勸其勿在該處撿拾漂流木，以免被人誤會。因此，被告顯然早已得知甲○○所屬盜採砂石集團在埋伏地點盜採砂石，並有意使其逃避查緝，絕非擔憂甲○○撿拾漂流木遭人誤會。被告辯解否認知曉甲○○係在盜採砂石云云，顯非可信。

㈢又按被告行為時，刑法上所稱「公務員」乃指「依法令從事於公務之人員」（修正前刑法第10條第2 項）；貪污治罪條例上所稱公務員則係指「依據法令從事公務之人員」及「受公務機關委託承辦公務之人」。然被告行為後，刑法於95年7 月1 日修正施行，依新法第10條第2 項規定，「稱公務員者，謂下列人員：㈠依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。㈡受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。即刑法修正後所謂「公務員」，在主體要件上，包含服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務人員，或是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受國家、地方自治團體所屬機關依法委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者；在事務要件上，除服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，如係從事於公共事務，且與公權力之行使有關者，亦足當之。貪污治罪條例第2 條因應此項修正，亦將該條例第2 條規定修改為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，而使刑法及貪污治罪條例中所謂「公務員」之定義趨於一致。且因前開新、舊法有關「公務員」之定義已有變更，故新法施行後，涉及公務員定義之變更者，應依新法第2 條第1 項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8 次刑事庭會議）。

㈣按修正前貪污治罪條例所稱公務員泛指「依據法令從事公務之人員」及「受公務機關委託承辦公務之人」，對於「公務」、「公務機關」、「委託機關」之意義及委託承辦公務之方式均未詳諸明文，因而於適用時，常有不當擴大刑罰權之情事發生。修正後之規定，對上開事項已有規範，進而限縮「公務員」之認定範圍。因此，修正後之新法，理論上對被告應較為有利，惟若比較新、舊法律之結果，認為本案被告不論依照新、舊法律均該當「公務員」時，新法之規定對被告即無更有利之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，仍應適用舊法處斷。經查：行政程序法第159 條規定：「行政機關對於內部之組織、業務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定，得訂定行政規則，以規範內部秩序及運作」。經濟部遂依該規定，訂定「高屏溪流域管理委員會執行計畫書暨設置要點」，報奉行政院核定後，於90年8 月2 日設立「高屏溪流域管理委員會」，用以確保大高雄地區飲用水水源水質、維護高屏溪流域河川生態環境及有效執行防制及取締違法違規行為（其業務與經濟部水利署第七河川局有關河川整治及砂石採取管理之部分業務重疊）。又依「高屏溪流域管理委員會執行計畫書暨設置要點」規定，該委員會得成立聯合稽查大隊，稽查高屏溪本流及支流荖濃溪、隘寮溪、旗山溪河川區域內傾倒垃圾或廢棄物、盜濫採砂石等危害飲用水質、河防與橋樑安全等行為，其中組織成員，除內政部警政署調派專責警力支援者外，其餘河川巡防、環保稽查各34人，由經濟部水力署第七河川局、環保署南部稽查中心及地方政府現職人員調派支援，不足人力以臨時工作人員、替代役人力充任或委請合法保全機構辦理。此分別有經濟部96年9 月11日經人字第09603517580 號函及「高屏溪流域管理委會執行計畫書暨設置要點」1 分附卷可按（本院卷第76頁至第94頁參照）。質言之，經濟部乃係以制定「行政規則」之方式，透過該部所屬「高屏溪流域管理委員會」，委託專責警力、地方政府現職人員、臨時工作人員、替代役人及合法保全機構，辦理原屬經濟部水利署有關管理、取締盜採砂石之業務。而因行政程序法第16條第1項規定：「行政機關得依『法規』將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理。」故經濟部上開委託個人辦理其所屬業務之方式，於法並無違背之處。再者，犯罪之稽查、取締，乃屬公權力之行使，並非私經濟行為甚明，故「經濟部高屏溪流域管理委員會」所屬稽查大隊人員，於執行盜採砂石之稽查事務時，不論警員、河川局、環保署及地方政府現職人員，或臨時工作人員、替代役人員，甚至保全人員，均應屬修正後刑法第10條第2 項第2 款所稱「受國家所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務」之公務員，或該當修正前貪污治罪條例第2 條所謂「受公務機關委託承辦公務之人」。被告自90年7 月1日起即受經濟部高屏溪流域管理委員會（委託屏東縣政府辦理）僱用，在經濟部高屏溪流域管理委員會擔任稽查大隊第三分隊巡防員，專責河川巡防稽查，並先後於90年12月24日、92年1 月1 日、92年1 2 月17日、93年12月27日及94年12月27日接續獲得僱用，此有高屏溪流域管理委員會96年7 月30日高流行字第0960300088號函、屏東縣環境保護局移撥高屏溪流域管理委員會稽查人員名單影本各1紙及契約技術員僱用契約書影本4 分在卷供憑（本院卷第34頁至第44頁參照），故可認為被告於執行河川巡防事務期間，不論刑法及貪污治罪條例修正前後，均具有「公務員」之身分。辯護人認為被告並非公務員等語，應有誤會。綜據上述，修正後之新法對被告並未更有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，仍應依修正前之法律規定認定被告之公務員身分。

㈤此外，被告於92年12月17日與經濟部高屏溪流域管理委員會訂立之契約技術員僱用契約書（契約期間自93年1 月1日起至93年12月31日止）第9 條已明文記載：「工作內容需保密者，未經甲方（即經濟部高屏溪流域管理委員會）同意，不得洩漏」。而經濟部高屏溪流域管理委員會稽查大隊之職權之一即在稽查盜採砂石案件，如遇有違法違規行為時應當場取締告發，是以該稽查大隊之埋伏稽查行程，自不應任意洩漏，以免違法者逃避查緝。被告乃執行此項稽查業務之公務員，竟將該需保密之埋伏行動，洩漏於盜採砂石之人，其行為除圖利該他人外，亦屬洩漏國防以外之應秘密之消息，是以本件事證已屬明確，被告犯行堪以認定。

二、又按被告行為後，除刑法及貪污治罪條例有關公務員之定義有所變更外，貪污治罪條例第6 條之法定刑及刑法第37條第2 項有關褫奪公權之規定亦有變更。而有關公務員定義之新舊法律變更，已加以比較，有如上述，爰再依修正後之刑法第2 條第1 項規定，就貪污治罪條例第6 條之法定刑及刑法第37條第2 項有關褫奪公權之規定變更比較如下：

㈠貪污治罪條例第6 條之法定刑：貪污治罪條例第6 條第1項之法定刑原為「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。」其雖未明定罰金刑之下限，然依刑法第11條、修正前刑法第33條第5 款、修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條等規定可知，其罰金刑下限應為銀元1 元即新臺幣30元。惟修正後之刑法第33條第5 款則規定: 「罰金: 新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」。依此修正後之規定，貪污治罪條例第6 第1 項之法定刑下限應已提高，新舊法比較結果，以修正前之舊法對被告較為有利。

㈡刑法第37條第2 項褫奪公權之規定：修正前刑法第37條第2 項規定: 「宣告6 月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1 年以上10年以下。」；刑法第37條第2 項修正後，則改為「宣告1 年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權。」將宣告褫奪公權之條件提高。惟本件被告所犯之貪污罪，最輕法定本刑即為有期徒刑5 年，不論依新法或舊法，均符合宣告褫奪公權之標準，且貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。」故刑法修正後之第37條規定，對被告並未更有利。

㈢經綜合比較刑法及貪污治罪條例修正前後之規定可知，修正後之刑法及貪污治罪條例之規定並未有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，仍應適用被告行為時之刑法規定處斷，合先敘明。

三、核被告所為，係犯修正前貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於對於主管事務明知違背法令圖利罪及刑法第132 條第1 項之公務員洩漏國防以外應秘密之消息罪。被告以一行為同時觸犯上開兩罪，屬想像競合，應從一重之對於主管事務明知違背法令圖利罪處斷。公訴人雖僅就被告之貪污犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者, 其效力及於全部，本案被告於同一時地，洩漏國防以外機密之犯行，雖未記載在起訴書之犯罪事實欄內，然與前揭起訴部分，有想像競合之關係，已如前述，本院自應就屬於裁判上一罪之該部犯罪事實一併加以裁判。爰審酌被告之智識程度為高中畢業，無犯罪前科，其任職河川巡防員期間，本有稽查盜採砂石犯罪之職責，惟於得知有人違法盜採砂石情事後，竟不予舉發，反勾結盜採砂石集團成員，洩漏查緝埋伏消息，使彼等得以事先逃匿，縱容歹徒破壞生態環境、飲用水水質，並販售國有砂石牟利，所獲利益數額達7 萬7331元，對公眾利益及公權力之有效行使損害甚大，事後仍否認犯行，一再飾詞狡辯，毫無悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依法宣告褫奪公權，以資懲儆。末按貪污治罪條例第10條第1 項所規定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以實施犯罪行為者所得為限，如實施犯罪行為者未得利益，即無追繳可言（最高法院91年度台上字第6367號判決參照）。本件被告所為僅圖利盜採砂石之他人，本身並無所得，自毋庸依貪污治罪條例第10條第1 項之規定，諭知沒收該盜採砂石者所得之利益，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、第17條，刑法11條前段、第2 條第1 項前段、第10條第2 項（修正前）、第132 條第1 項、第55條、第37條第2 項（修正前），判決如主文。