臺灣屏東地方法院96年度簡字第550號

臺灣屏東地方法院刑事簡易判決　　　　　 96年度簡字第550號

聲請人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（96年度毒偵字第327、557 號），本院判決如下：

主文

理由

一、本院認定被告之犯罪事實、證據及應適用之法條，除證據清單欄增列「台灣檢驗科技股份有限公司96年4 月4 日編號KＺ000000000000號檢驗報告1 紙」外，其餘記載與附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載相同，茲引用之。

二、論罪科刑：

㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項 第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用。故核被告所為，係犯違反毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。

㈡吸收犯：被告施用第二級毒品前同時持有第二級毒品甲基安非他命，其持有之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論以持有第二級毒品罪。

㈢集合犯：

①集合犯與接續犯、連續犯的概念：

⑴集合犯的概念：刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之（最高法院95年度台上字第1079號判決參照）。惟在判斷哪一種構成要件行為，預計就是集合行為？首先要藉助「文義解釋」，也就是從法條所描述文字的通常語意來判斷（如：「收集」、「常業」即屬之）；當文義解釋無法提供明確答案時，則必須探究系爭處罰規範的目的來解釋，並參酌實際生活上犯罪的典型實施型態來綜合判斷【參照林鈺雄著「新刑法總則」，2006年9 月初版，第557 、558 頁；另最高法院96年度台非字第56號判決亦認為：「故是否集合犯之判斷，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。」等語亦持與上開學者相同之看法】。在我國實務上，依上開最高法院95年度台上字第1079號判決之見解，認為經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念，即認為有反覆、延續實行之特徵。

⑵是否屬於集合犯之判斷：並非所有構成要件之行為具有反覆實施之特徵，即當然成立集合犯，而得評價為一罪，仍須行為人係基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，而依社會客觀通念，認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，始得評價為一罪。因此，行為人之數次行為，在主觀上如係分別起意，或客觀上非係利用同一機會為之，則因該數次行為間，對於同一社會法益，並不具侵害法益同一性，在評價上則應成立數罪【參照甘添貴著「罪數理論之研究」，2006年4 月版，第63頁至第68頁】。

⑶接續犯的概念：行為人主觀上就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，客觀上亦認係實施一個犯罪行為（最高法院71年台上字第2837號判例、92年度台上字第6744號判決參照）。

⑷連續犯的概念：連續犯，係行為人主觀上須基於一個概括之犯意，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名。

⑸集合犯與接續犯、連續犯之區別：在集合犯的法定構成要件行為，已經包含了反覆實施的特性，亦即多次重複的行為才是集合犯違犯的「常態」與「典型」；而接續犯的法定構成要件行為，並未如此，因此可以以單次行為來違犯，也可以以接續行為的方式來違犯；至於連續犯，並無集合犯上開構成要件的特性，且連續犯符合有多次構成要件該當，而集合犯僅符合一次構成要件該當。

②施用毒品行為為集合犯：依毒品危害防制條例第2 條第1項所規定之「毒品」的定義，可知毒品，因有高度之成癮性及濫用性，即一方面因「耐藥性」的影響，導致行為人必須逐漸增加施用劑量，方能達成主觀之相同效果；他方面則因「生理依賴性」及「心理依賴性」的影響，導致行為人對毒品產生強烈渴求，終至不能根絕。職此，立法實務固以戒斷行為人之毒癮（包括身癮及心癮）為其首要；惟倘行為人曾經刑事處遇方式助其戒斷毒癮，猶再犯施用毒品，足見原所據以實施之治療程序，顯然不能收其實效，是乃明定應依法追訴處罰。據此可知，施用毒品之行為本身，顯然具有反覆性及延續性之特徵；準此，「施用」即屬此類犯罪之常態，倘認「施用」，為數罪評價，恐與刑罰之過度評價禁止原則相悖。基此，於刑法評價上，「施用」毒品應僅成立「集合犯」之實質一罪【參酌最高法院呂潮澤庭長著「連續犯存廢爭議之參考意見」乙文，刊於台灣刑事法學會出版「連續犯規定應否廢除暨其法律適用問題」乙書第71頁；最高法院張淳淙審判長著「從刑法修正論行為之罪數- 牽連犯、連續犯及常業犯廢除後之實務因應」乙文，刊於司法文選別冊第29頁；最高法院花滿堂法官著「牽連犯、連續犯廢除後之適用問題」，刊於「最高法院學術研究會叢書- 刑法修正後之適用問題」乙書第178 、179 頁。另學者林鈺雄著「跨連新舊法之施用毒品行為- 兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較」，刊於2006年7 月本土法學雜誌第84期第141 頁以下；陳志輝著「牽連犯與連續犯廢除後之犯罪競合問題」乙文，刊於月旦法學雜誌第122 期第14頁；黃榮堅著「論連續犯之廢除- 參考德國法制上連續犯關係概念之處理」乙文，刊於台灣刑事法學會出版「連續犯規定應否廢除暨其法律適用問題」乙書第100 頁；許玉秀大法官著「一罪與數罪的理論與實踐㈤」乙文，刊於2006年5 月本土法學雜誌第82期第160 頁】。

③綜上說明，被告二次吸食甲基安非他命，應僅成立施用第二級毒品罪之集合犯。

㈣本院審酌被告前經觀察勒戒，仍未戒斷其施用毒品之惡習，竟再為施用，顯見其戒除毒隱之意志力薄弱，然施用毒品究屬戕害自身健康之犯罪，被告施用毒品尚未造成他人明顯之危害，且坦承犯行，犯後態度尚稱良好等情，並兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。扣案之吸食器1 組、玻璃球1 個及夾鏈袋1 個，係被告所有並供施用第二級毒品甲基安非他命犯罪所用之物，業據被告供明在卷，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。

三、據上論斷，爰依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第450 條第1 項、第454 條第2 項，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條、第41條第1 前段、第38條第1 項第2 款，逕以簡易判決處如主文所示之刑。

附錄本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項：施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。