最高法院九十六年度台非字第五六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十六年度台非字第五六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十一月十五日第二審確定判決（九十五年度上訴字第二一七九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度毒偵字第一八二四號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「⒈按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。⒉復按行為人於一段時日內多次施用第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命之行為，在九十五年七月一日施行之刑法尚未刪除第五十六條連續犯規定前，司法實務上均係依連續犯規定處斷，然此係誤將『集合犯』或『包括一罪』視為『連續犯』而為處理。連續犯規定廢除後，原以連續犯論罪者，非必然即成為數罪。就利用同一機會反覆實行同種犯罪者，在連續犯規定廢除後，除得依據『接續犯』

之觀念予以論罪外，對於在時間上有所間斷之數個行為，則應依包括一罪、狹義的包括一罪或集合犯觀念予以論處。當刑罰法律之構成要件設計上，本身即蘊涵預定多數同種行為之犯罪型態，此種行為即應評價為一罪。即以反覆為同種類的行為為構成要件內容的犯罪，稱為集合犯。換言之，其構成要件之型態，自始即預想為數個行為，而予以一次的包括的評價者，則為集合犯。施用毒品之犯罪即為典型之集合犯。施用毒品犯罪通常極易成癮，一旦身染毒癮，即有於短時間內密集施用之傾向，因所侵害之法益同一，將其評價為一罪，對法益已足以充分保護，自應認屬一罪。是就施用毒品犯行者而言，如將個別施用行為在刑法上逐一評價並分別論處罪刑，恐係無視於該種犯罪類型反覆實施之特性，而有使行為人承受過度且顯不相當刑罰之疑慮。此乃立法者於制定毒品危害防制條例第十條第一、二項施用第一、二級毒品罪時所已知，參諸同條例就施用毒品者另有施予觀察、勒戒或強制戒治等戒除毒癮之保安處分，其理自明。因此，將此種反覆多次施用毒品犯行列入『集合犯』範疇而論以包括一罪，方屬正確。

廢除連續犯之立法說明所述：『四、至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎〈接續犯〉或〈包括的一罪〉之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。

』等詞，即係本於上開意旨而予以明示。⒊又，學界近來針對刑法連續犯規定廢除後所提出之論述，有認為『集合犯』是指立法者在系爭構成要件所描述、所預設之該當行為，本身就具有不斷反覆實施之特性，所以反覆實施行為被總括地當成或擬制為一個構成要件行為。基於吸毒成癮之道理，施用毒品僅一次施用已足該當系爭構成要件，其接連反覆數次施用毒品者，應僅評價為一個施用毒品行為，且依施用毒品具有成癮之特性，反覆成習之施用行為才是構成要件違反之典型與常態，單一次之施毒行為毋寧說是例外，其性質上應列入構成要件行為單數之『集合犯』（參照國立台灣大學法律學院副教授林鈺雄所著『跨連新舊法之施用毒品行為─兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較』乙文，刊載於台灣本土法學雜誌第八十四期第一四八頁，二００六年七月）。有認為依『法的行為單數』即『構成要件行為單數』之概念探討，從刑法分則構成要件之規定，就法律概念，將數個自然意思、活動，融合為一法律上概念之行為，是為一個法律、社會評價之單位而成為一個法的行為單數，其種類如：複行為犯、集合犯、繼續犯，其中施用毒品罪即為集合犯之一例（參照東海大學法律系教授張麗卿所著「刑法修正與案件同一性─兼論最高法院九十年度台非字第一六八號判決」乙文，刊載於月旦法學雜誌第一三四期第二二二頁，二００六年七月號）。有認為『集合犯』係分則立法時法律概念之創設，使該等行為必然可以包括複數之行為。依德國學說上之見解，係指諸如常業犯或習慣犯之多數行為，其各別行為本足以獨立成罪，但基於立法上刑事政策之考量，將其視為法律上之行為單一。而集合犯之複數行為，是建立在主觀要素之基礎上，即數個行為經由『反覆實施之意圖』，連結成法律上之一行為。則將施用毒品之行為視為集合犯，似未嘗不可（參照國立中正大學犯罪防治系教授高金桂所著『接續犯與連續犯之再探討』乙文，刊載於『刑事法之基礎與界限─洪福增教授紀念專輯』第五二０、五二一頁，二００三年四月一日版）。最高法院法官花滿堂亦認為：『常習犯指有反覆為同種行為之習慣者，如施用毒品罪，因毒品本身之成癮性使然，前述本罪如依實質競合，將造成實務上認定犯罪次數及採證（舉證）上之困難，如採包括一罪，當可避此弊，而仍因行為人施用之時間、次數、用量等為科刑之參考』（參照花滿堂，牽連犯、連續犯廢除後之適用問題一文，載於刑法修正後之適用問題最高法院學術研究會叢書〈十二〉第一七八、一七九頁）。足見多數學說見解依據施用毒品具有成癮之特性，將反覆施用毒品行為歸類為『集合犯』，乃德國學說上『構成要件行為單數』態樣之一種，應僅為包括一罪之評價，均無單就個別施用毒品行為論以數罪併合處罰之情形。⒋經查原確定判決確認：被告甲○○曾因毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十五年三月十九日起至同年六月三十日止，在台中縣市友人住處、台中市北區本人住處，施用第一級毒品海洛因，約十天施用一次，為觀護人定期採尿及員警查獲等事實。則被告在九十五年七月一日刑法修正施行前之本案多次施用毒品行為，乃法律上之單一行為而非數行為，亦非屬於一行為一罪之數罪併罰範疇，基於其行為反覆實施之本質，及犯意、目的之單一性下，應認屬評價上一罪之包括一罪，並在量刑上為妥適之量刑，始能符合行為之罪責本質。否則，行為人之罪責完全取決於其行為遭查獲之次數，而忽略其反覆實施之本質，對於刑罰制裁之公平性，亦有未當之處。亦即被告於本案之多次施用海洛因行為，應論以『構成要件之行為單數』中之『集合犯』，為『包括一罪』，僅受一次之刑法評價，方為適法。被告於本案中所犯既僅一罪，則比較新、舊刑法之規定，應適用較有利於被告之新刑法規定，僅論以一罪，適用法則始謂適當。原確定判決未注意及此，於比較新、舊刑法規定後，遽依修正前刑法第五十六條連續犯規定論處被告連續施用第一級毒品罪刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按刑事訴訟法第四百四十一條所規定得據以提起非常上訴之審判違背法令，係指依原判決所確認之事實為基礎，其審判顯然違背當時法律明文規定之情形而言。若祇因法律條文之適用上發生疑義，致法律見解多方並陳，或為順應社會情勢變遷，致見解先後歧異，不論執此之長指為彼短，或以後之所是即指前之為非，均足以妨礙法律正確、妥當之適用。故如依原判決所確認之事實以觀，其適用法則並無違誤，即難持當時相異之見解，或後來變動之見解指為違法，並據為非常上訴之理由。又集合犯固指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續為之之特性，故法律將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪之情形。然民國九十五年七月一日起施行之修正刑法，基於一罪一罰，以實現公平原則之考量，已將連續犯及常業犯規定悉予刪除，故是否集合犯之判斷，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，不能無限制擴張，俾與修法意旨相契合。本件非常上訴意旨指摘原確定判決所確認被告甲○○基於概括犯意，自九十五年三月十九日起至同年六月三十日止，施用第一級毒品海洛因，約十天施用一次之事實，認應屬集合犯，而為包括之一罪，司法實務向來卻將之誤為連續犯加以論處；尤以刑法第十六次修正並自九十五年七月一日施行後，因應連續犯之刪除，學者多持施用毒品者多次施用毒品之行為應歸類為集合犯，不應為多次犯罪評價之見解，原判決經比較行為時及裁判時法，仍遵循往例依連續犯之規定對被告論處罪刑，有適用法則不當之違法云云，經核俱屬法院對集合犯、連續犯適用上所採法律見解之問題，原審法院依其認定之事實，本於確信之法律見解，認被告上開所為，應屬行為時法，即刑法修正前之連續犯，經比較修正前後之法律而為適用，揆之上揭說明，自與確定判決顯然違背法令而得提起非常上訴之涵義迥不相侔。是本件非常上訴意旨，逕執學說各別意見，指摘原確定判決違背法令，要難認有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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